Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung II
B-6422/2007

{T 0/2}

Urteil vom 20. Mai 2009

Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger.

Parteien
H._______,
vertreten durch Fürsprecher Patrick Degen, Falkenplatz 7, Postfach 8062, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand
Markeneintragungsverfahren Nr. 58411/2006 - (fig.) (Tintenklecks).

Sachverhalt:

A.

Mit Gesuch vom 19. September 2006 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Schutz für die Bildmarke 58411/2006 (fig.). Die Marke sieht wie folgt aus:

Sie wurde hinterlegt für die folgenden Waren und Dienstleistungen:
"9: Computer-Software im Bereich der Psychologie zur Durchführung von psychologischen Tests zur Erstellung von Auswertungen, Vergleichen, Diagnosen und Recherchen der Testresultate zur Erforschung von Diagnoseverfahren.

16: Bücher, Tafeln und andere Drucksachen zur Durchführung psychologischer Tests, Lehr- und Unterrichtsmittel soweit in Klasse 16 enthalten zur Einführung in die Methodik solcher Tests.

35: Geschäftsführung und Unternehmensverwaltung; Werbung; Herausgabe von Statistiken; Verbreitung von Werbeanzeigen; Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken; Online-Bereitstellung von Informationen via globalem Computernetzwerk über die Selektion von Waren.

44: Dienstleistungen eines Psychologen; medizinische Analysen im Zusammenhang mit Behandlungen von Einzelnen; Online-Bereitstellung von Informationen via globalem Kommunikationsnetzwerk über den Gebrauch von Diagnoseverfahren."

B.
Am 23. November 2006 teilte das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) der Beschwerdeführerin mit, dem Zeichen fehle es an konkreter Unterscheidungskraft. Es stelle eine sogenannte Klecksografie dar. Diese würden in psychologischen Tests, wie dem vom Psychoanalytiker Hermann Rorschach entwickelten und nach ihm benannten Rorschachtest, verwendet. Das Zeichen werde daher für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit psychologischen Tests nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern als Hinweis auf den Rorschach- oder ein ähnliches Testverfahren verstanden.

C.
Die Beschwerdeführerin machte am 9. Januar 2007 geltend, auch direkt beschreibende Bildzeichen seien schutzfähig, wenn die Darstellung als solche individuellen Charakter aufweise. Das angemeldete Bildzeichen weise zahlreiche Eigenheiten in Form von Ausbuchtungen, Aussparungen und Schattierungen auf, durch die es sich überaus deutlich von anderen Bildern unterscheide. Im Weiteren sei das Zeichen für psychologische Tests nicht beschreibend, da es keine direkten Angaben über das Wesen, den Ablauf, den Zweck oder die Qualität von psychologischen Testverfahren mache. Der Vollständigkeit halber sei zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin sämtlicher Rechte am Rorschachtest sei.

D.
Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 10. April 2007 an der Zurückweisung des Gesuchs für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16 und 44 fest. Sie machte geltend, im Zusammenhang mit diesen Waren und Dienstleistungen fehle es dem Zeichen an Unterscheidungskraft. Axialsymmetrische Tintenkleckse würden üblicherweise in psychologischen Testverfahren verwendet. Die angesprochenen Verkehrskreise der Waren und Dienstleistungen - Psychologen oder Personen mit einem besonderen Interesse an psychologischen Testverfahren - würden im Zeichen keinen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft, sondern ein Mittel für die Durchführung eines psychologischen Tests sehen. Die grafische Darstellung erschöpfe sich im Naheliegenden, auch wenn jeder Tintenklecks individuell sei. Die geometrischen Einzelelemente solcher Tinten- oder Farbkleckse seien derart komplex zusammengefügt, dass man nicht einzelne Ausbuchtungen, Aussparungen oder Schattierungen voneinander unterscheide, sondern den Klecks als Ganzes wahrnehme.

E.
Am 23. Mai 2007 verwies die Beschwerdeführerin auf ihr Schreiben vom 9. Januar 2007 und beantragte für den Fall, dass die Vorinstanz an der Beanstandung festhalte, um Zustellung einer beschwerdefähigen Verfügung.

F.
Mit Verfügung vom 21. August 2007 wies die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch gestützt auf Art. 2 Bst. a in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 Bst. c MschG für die oben genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16 und 44 ab und trug das Zeichen Nr. 58411/2006 (fig.) für die in Klasse 35 beanspruchten Waren und Dienstleistungen ins Markenregister ein. Sie führte aus, das Zeichen zeige einen axialsymmetrischen Tintenklecks, wie er üblicherweise in psychologischen Testverfahren verwendet werde. Es werde von den betroffenen Verkehrskreisen - Psychologen, Psychiater und an Psychologie interessierte Personen - nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden, sondern vielmehr als Hinweis auf ein Mittel zur Durchführung psychologischer Testverfahren. Die grafische Gestaltung erschöpfe sich im Naheliegenden, und dies obwohl jedes dieser Klecksbilder individuell sei. Die Einzelelemente solcher Kleckse seien derart komplex zusammengefügt, dass nicht einzelne Ausbuchtungen, Aussparungen oder Schattierungen, sondern der Klecks als Ganzes wahrgenommen werde. Zwar mache die Beschwerdeführerin geltend, sie sei Inhaberin sämtlicher Rechte am Rorschachtest. Dessen ungeachtet werde aufgrund der weiten Verbreitung von psychologischen Tests, die diesem ähnlich seien, der Klecks nicht als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft wahrgenommen. Ein psychologisches Testverfahren werde mittels der in Klasse 9 beanspruchten Waren ausgewertet, in denen der Klasse 16 beschrieben und sei Gegenstand der in Klasse 44 beanspruchten Dienstleistungen. Das Zeichen werde daher mangels konkreter Unterscheidungskraft nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden. Da es den Zeichen an Unterscheidungskraft mangle, könne die Frage des Freihaltebedürfnisses offen bleiben.

G.
Die Beschwerdeführerin reichte am 24. September 2007 Beschwerde ein. Sie beantragt, die vorinstanzliche Verfügung vom 21. August 2007 sei aufzuheben, das Markeneintragungsgesuch Nr. 58411/2006 (fig.) gutzuheissen und die Marke für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen einzutragen. Das Verfahren sei auf dem schriftlichen Weg zu erledigen. Zur Begründung erklärt sie, das Zeichen könne nicht dem Gemeingut zugerechnet werden. Es bilde nicht die beanspruchte Ware ab. Es sei auch nicht beschreibend für psychologische Tests. Zwar könnten solche Kleckse im Rahmen von psychologischen Tests eingesetzt werden; die Tests könnten aber auch andere Inhalte haben. Zudem würden die massgeblichen Abnehmerkreise - Personen mit Fachwissen im Bereich Psychologie - die markenmässige Kennzeichnung der beanspruchten Produkte von deren Inhalt unterscheiden. Auch die Bemerkung der Vorinstanz, das Zeichen könne als Hinweis auf den Rorschachtest - an dem sie Inhaberin sämtlicher Rechte sei - verstanden werden, zeige die Fähigkeit des Zeichens als Herkunftshinweis zu dienen. Selbst wenn das Zeichen aber beschreibend wäre, müsste es aufgrund seiner individuellen Formgebung, die unterscheidungskräftig sei, eingetragen werden. Es gebe auch keinen Grund, dass das Zeichen freihaltebedürftig wäre. Die tatsächliche oder mögliche Gebrauchsform sei im Eintragungsverfahren irrelevant; es reiche für die Eintragungsfähigkeit aus, wenn auch nur die Möglichkeit eines kennzeichenmässigen Gebrauchs vorliege. Die Vorinstanz unterlasse die wichtige Unterscheidung zwischen dem Gebrauch im Einzelfall und der grundsätzlichen Eintragungsfähigkeit. Zudem scheine die Vorinstanz zu Unrecht sinngemäss einen Degenerationstatbestand anzunehmen.

H.
Mit Vernehmlassung vom 19. November 2007 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. In Ergänzung zu der angefochtenen Verfügung weist sie darauf hin, Gegenstand der Markenprüfung sei das zur Eintragung angemeldete Zeichen. Wenn nicht eine Markendurchsetzung geltend gemacht werde, bleibe die Benutzung des Zeichens ausser Betracht. Die Abnehmerkreise würden nicht nur Personen mit Fachwissen im Bereich Psychologie, sondern auch Durchschnittsabnehmer mit einem gewissen Interesse an psychologischen Testverfahren umfassen. Gerade letzteren würden die Kenntnisse fehlen, um beliebige Tintenkleckse einem Unternehmen zuzuordnen. Die Frage nach dem Freihaltebedürfnis könne offen bleiben. Die Verfügung sei nicht mit einer Degeneration zum Freizeichen begründet; im Sinne einer Eventualbegründung wird jedoch zu dieser Frage Stellung genommen.

I.
Mit Eingabe vom 7. Dezember 2007 beantragt die Beschwerdeführerin einen erneuten Schriftenwechsel.

Mit Replik vom 14. Februar 2008 nimmt sie zu den Fragen der Degeneration und der Umschreibung der Verkehrskreise Stellung.

J.
Mit Stellungnahme vom 31. März 2008 hält die Vorinstanz an der Abweisung der Beschwerde fest.

K.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien und die von ihnen eingereichten Beweismittel wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.

L.
Die Beschwerdeführerin hat ein ausschliesslich schriftliches Verfahren beantragt und somit auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz stellt eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
1    Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
a  Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b  Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c  Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren.
2    Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3    Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021). Diese Verfügung kann im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 44 ff
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 44 - Die Verfügung unterliegt der Beschwerde.
. VwVG i.V.m. Art. 31 ff
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG).
. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht, Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32).

1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
1    Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b  durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
c  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
2    Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
1    Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
2    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
und 52 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
1    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
2    Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
3    Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 11 - 1 Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30
1    Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30
2    Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen.
3    Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter.
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
1    Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
2    Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
3    Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
4    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
4bis    Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 44 - Die Verfügung unterliegt der Beschwerde.
. VwVG).

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.
2.1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MschG, SR 232.11).

2.2 Eine Marke muss in ihrer Anmeldung zumindest so genau spezifiziert sein, dass sie auf absolute Ausschlussgründe geprüft werden kann (Art. 28 Abs. 2 Bst. b
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 28 Hinterlegung - 1 Jede Person kann eine Marke hinterlegen.
1    Jede Person kann eine Marke hinterlegen.
2    Für die Hinterlegung sind beim IGE einzureichen:
a  das Eintragungsgesuch mit Angabe des Namens oder der Firma des Hinterlegers;
b  die Wiedergabe der Marke;
c  das Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen, für welche die Marke beansprucht wird.
3    Für die Hinterlegung müssen die in der Verordnung dafür vorgesehenen Gebühren bezahlt werden.24
4    ...25
MSchG; Eugen Marbach, Kennzeichenrecht, SIWR Band III/1, Basel 2009, Rz. 109).

2.3 Die absoluten Ausschlussgründe sind in Art. 2
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind:
a  Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden;
b  Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind;
c  irreführende Zeichen;
d  Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen.
MSchG aufgeführt. Nach dieser Bestimmung sind unter anderem Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind:
a  Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden;
b  Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind;
c  irreführende Zeichen;
d  Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen.
MSchG). Nach der Rechtsprechung sind solche Zeichen schutzunfähig entweder weil sie im Alltagsleben unentbehrlich und daher als freihaltebedürftig nicht monopolisiert werden dürfen oder weil sie nicht hinreichend unterscheidungskräftig sind (BGE 131 III 121 E. 4.1 Smarties/M&M's, BGE 4A.13/1995 vom 20. August 1996 E. 4.a Elle, publ. in Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1997 159, mit Hinweis auf BGE 118 II 181 E. 3 Duo).

3.
3.1 Als Marke kommen somit nur unterscheidungskräftige Zeichen in Frage. Das Zeichen muss insbesondere geeignet sein, beim Betrachter wegen seiner Eigenart eine gewisse Erinnerung zurückzulassen (Lucas David, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel 1999, MschG Art. 1, Rz. 12 ). Ein Zeichen muss vom Menschen sinnlich erfasst werden können; fehlt diese Grundvoraussetzung, ist das Zeichen keine Marke (Marbach, a.a.O., Rz. 119). Als Beispiele fehlender Markeneignung werden in der Literatur Strichcodes (Marbach. a.a.O., Rz. 120, Ivan Cherpillod, Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, S. 59; ebenfalls: Eidg. Institut für Geistiges Eigentum, Richtlinien in Markensachen vom 1. Juli 2008, Richtlinien IGE, Teil 4, Ziff. 2, publ. unter: www.ige.ch) genannt. Diese sind zwar Informationsträger. Da der Mensch kaum in der Lage ist, diese Art Zeichen als individualisierendes Merkmal zu erfassen und später wieder zu erkennen, fehlt ihnen aber die für die Marke erforderliche abstrakte Unterscheidungskraft (Marbach, a.a.O., Rz. 120). Als weiteres Beispiel aufgeführt werden auch lange Texte (Cherpillod, a.a.O., S. 59; Richtlinien IGE, a.a.O., Teil 4, Ziff. 2).

3.2 Die hier zu beurteilende Bildmarke besteht in der Abbildung eines axialsymmetrischen Tintenklecks. Dass es sich auch um einen Farbklecks handeln könnte, ist für die weiteren Ausführungen nicht von Bedeutung. Axialsymmetrische Tinten- bzw. Farbkleckse, wie der vorliegende, variieren in Form und Komplexität. Die Formen sind nicht klar vorgegeben, sondern zeigen das dem Zufall überlassene Verlaufen der Tinte oder Farbe auf. Dabei entstehen keine völlig geraden Linien und Ecken, sondern abgerundete, oft ausgefranste Formen. Die mögliche Formenvielfalt ist äusserst gross. Begrenzt ist die Variabilität allerdings dadurch, dass die Kleckse seitengleich sind und die durch die verlaufende Tinte oder Farbe bedingten typischen Formmerkmale enthalten.

Die Tintenklecksbilder können aufgrund ihrer Unbestimmtheit von den Betrachtern unterschiedlich wahrgenommen werden.

Beim Wahrnehmen von Objekten geht es, vereinfacht dargelegt, darum, dass das visuelle System ein von Gegenständen und Oberflächen reflektiertes komplexes Muster des Lichts entschlüsselt. Für deren Interpretation muss ein breites Spektrum des Wahrnehmens, Wiedererkennens und Kategorisierens eingesetzt werden (Bruce Goldstein, Wahrnehmungspsychologie, 2. Aufl., Heidelberg/Berlin 2003, S.187 ff.). Bei schwierig zu erkennenden oder mehrdeutigen Bildern kann das gleiche Reizmuster mehr als nur eine Wahrnehmung hervorrufen (Goldstein, a.a.O., S. 186).

Weil axialsymmetrische Klecksbilder vom Betrachter auf sehr verschiedene Arten gesehen und gedeutet werden können, sind sie für die Verwendung in projektiven psychologischen Tests tauglich. Ein bekannter - aber nicht der einzige - dieser Tests ist der Rorschachtest. Dieser ist ein psychodiagnostisches Verfahren, das 1921 erstmals publiziert wurde. Hermann Rorschach entwickelte ihn, indem er Personen Klecksbilder vorlegte, sie fragte, was dies sein könnte, und aus deren Antwort Schlüsse zog (Rita Signer, Archiv und Sammlung Hermann Rorschach, Herausgegeben von der Universitätsbibliothek Bern, Archiv und Sammlung Hermann Rorschach, und vom Verlag Hans Huber, Hogrefe AG, Bern 2007, S. 12 ff.). Die Methode wird wie folgt beschrieben: "Da der Test darin besteht, unbestimmte Formen zu interpretieren, erfasst er die Vp. (Versuchsperson), durch das Medium der Wahrnehmung und durch das der Vorstellung,..." (Richard Meili, Lehrbuch der psychologischen Diagnostik, 3. Aufl., Bern 1961, S. 204).

3.3 Die Frage stellt sich, ob ein Zeichen, das geradezu dazu prädestiniert ist, verschieden wahrgenommen zu werden, genügend unterscheidungskräftig ist.

Als Marke muss ein Zeichen, wie oben dargelegt, insbesondere geeignet sein, beim Betrachter wegen seiner Eigenart eine gewisse Erinnerung zurückzulassen. Die Erinnerung, die ein Zeichen beim Betrachter zurücklässt, darf indessen nicht nur kurzfristig sein. Das Kennzeichen muss sich vielmehr derart in der Erinnerung einprägen, dass es dem Adressaten auch langfristig erlaubt, das gekennzeichnete Produkt eines bestimmten Unternehmens in der Menge des Angebots wiederzufinden (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 Freischwinger Panton [3D]).

Der Adressat muss das Zeichen aber nicht aus der Erinnerung darstellen können. Dass die Erinnerung an ein Zeichen oft ungenau und verschwommen ist, hat die Rechtsprechung und Literatur bereits im Zusammenhang mit dem Vergleich von Marken in Widerspruchsverfahren festgestellt (vgl. BGE 121 III 377 E. 2.a Boss; Christoph Willi, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
1    Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
a  mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
b  mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
c  einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
2    Als ältere Marken gelten:
a  hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
b  Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
3    Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.
MSchG N. 67). Da die Marke ihren Zweck erfüllt, wenn der Adressat dadurch ein Produkt identifizieren kann, genügt es, dass er sich an ein früher wahrgenommenes Zeichen erinnert, wenn er dieses wieder sieht. Massgebend ist also nicht die Frage, wie der Adressat das Klecksbild auslegt (als dies oder das) und in Erinnerung behält, sondern allein die Erinnerungsfähigkeit. Die Tatsache, dass ein axialsymmetrisches Klecksbild von verschiedenen Betrachtern unterschiedlich interpretiert und in Erinnerung behalten wird, lässt deshalb noch keinen Schluss auf seine Eignung als Marke zu. Es muss vielmehr beim konkreten Zeichen geprüft werden, ob es aufgrund seines ganz besonderen Erscheinungsbildes so gestaltet ist, dass es längerfristig in der Erinnerung der Adressaten haften bleibt (Urteil des Bundesgerichts 4A.566/2008 vom 7. April 2009 E. 2.5.3 Fis-Dur).

3.4 Das vorliegende Zeichen ist durch seine starke Farbgebung gut sichtbar. Seine Konturen sind deutlich. Erkennbar bleiben die durch die auslaufende Tinte oder Farbe bedingten Schattierungen wie auch die abgerundeten, teils etwas ausgefransten Formen. Das Zeichen ist symmetrisch und seine Darstellung nicht allzu kompliziert. Auffällig sind die klaren grossen Ausbuchtungen, die oben deutlich breitere Umrissform und die dreieckigen Auslassungen nahe der Mittelachse. Aufgrund derart besonderer, charakteristischer Merkmale kann davon ausgegangen werden, dass ein durchschnittlicher Betrachter das Zeichen, wenn er es - auch nach längerer Zeit - erneut sieht, wieder erkennt und einem Unternehmen zuordnen kann.

4.
4.1 Weil es ihnen an der erforderlichen Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft fehlt, sind nach der Rechtsprechung auch Zeichen dem Gemeingut zuzurechnen, die sich in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Zeichen die Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, Wert, Ursprungsort oder die Herstellungszeit der Waren angeben, auf die sie sich beziehen. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss von den angesprochenen Abnehmerkreisen dieser Waren und Dienstleistungen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkannt werden können (Urteil des Bundesgerichts 4C.439/2006 vom 4. April 2007 E. 5.1 Eurojobs, mit Verweis auf BGE 131 III 495 E. 5 Felsenkeller, BGE 128 III 447 E. 1.5 Premiere).

4.1.1 Die Frage, ob eine Marke eine Beschaffenheitsangabe darstellt, ist aus Sicht der angesprochenen Abnehmerkreise für die Waren zu beurteilen (BGE 128 III 447 E. 1.6 Première, BGE 116 II 609 E. 2.c Fioretto), wobei es ausreicht, dass der beschreibende Charakter für einen erheblichen Teil der massgeblichen Abnehmer ohne besondere Gedankenarbeit zu erkennen ist (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5518/2007 vom 18. April 2007 E. 4.2 Peach Mallow und B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 2.3 Feel'n learn/See'n learn).

4.1.2 Waren oder Dienstleistungen können ihren wirtschaftlichen Wert hauptsächlich in ihrem immateriellen Inhalt anstatt in ihren physischen Bauteilen haben. Liegt die Aufmerksamkeit der Abnehmerkreise auf dem geistigen Inhalt, kann es für sie naheliegen, auch den Sinngehalt des Kennzeichens als inhaltlichen beziehungsweise thematischen Hinweis anstatt als Hinweis auf physische, äussere Merkmale zu interpretieren. Das Bundesverwaltungsgericht kam in einem Urteil vom 26. Februar 2008 zum Schluss, dass nicht vorausgesetzt werden kann, ein solches Zeichen dürfe überhaupt keinen Hinweis auf einen möglichen thematischen Inhalt enthalten, sondern dass, wenn das Zeichen gleichzeitig geeignet bleibt, diese Waren oder Dienstleistungen im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises zu individualisieren und von den Waren anderer Unternehmen unterscheidbar zu machen, die Marke in ihrem Gesamteindruck zu prüfen ist (vgl. die sehr ausführlichen Erwägungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3 Pirates of the Caribbean, mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung, zum Teil anderer Meinung). Allerdings betonte es in diesem Zusammenhang die Notwendigkeit, bei Marken für inhaltsbezogene Waren oder Dienstleistungen ein allfälliges Freihaltebedürfnis des Marktes zu prüfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 4 Pirates of the Caribbean).

4.2 Die Marke wird in Klasse 9 beansprucht für "Computer-Software im Bereich der Psychologie zur Durchführung von psychologischen Tests zur Erstellung von Auswertungen, Vergleichen, Diagnosen und Recherchen der Testresultate zur Erforschung von Diagnoseverfahren" und in Klasse 16 für "Bücher, Tafeln und andere Drucksachen zur Durchführung psychologischer Tests, Lehr- und Unterrichtsmittel soweit in Klasse 16 enthalten zur Einführung in die Methodik solcher Tests".

4.2.1 Diese Waren haben alle einen klaren Bezug zu psychologischen Tests. Axialsymmetrische Tintenkleckse können, wie dies auch aus den eingereichten Unterlagen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz hervorgeht, in psychologischen Tests gebraucht werden. Durch die beanspruchten Produkte sind in erster Line Psychologen, Psychiater aber auch an Psychologie interessierte Personen angesprochen. Es ist davon auszugehen, dass diesen die Verwendung von axialsymmetrischen Tintenklecksen als Testmethode bekannt ist.

Der Sinngehalt des Kennzeichens ist demzufolge auch als inhaltlicher beziehungsweise thematischer Hinweis zu prüfen.

Axialsymmetrische Tintenkleckse können Bestandteil von psychologischen Tests sein. Sie stellen jedoch lediglich eine von zahlreichen Möglichkeiten dar. Es gibt, wie dies auch von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, noch viele andere Testmethoden und -inhalte. Mit der Beschwerde wird als Beispiel ein Intelligenztest mit Buchstaben, Zahlen und geometrischen Mustern eingereicht. Das klinische Wörterbuch Pschyrembel hält zum Stichwort "Testverfahren, psychologische" unter anderem fest: "Die meisten p. T. umfassen eine komplexe Eigenschaft durch Messung mehrerer beitragender Einzelleistungen mit Aufgaben od. Fragen (sog. Items). Das Gesamtergebnis (z.B. Intelligenz) ergibt sich aus der Gesamtheit der Ergebnisse der Einzelleistungen (z.B. Raumvorstellung, schlussfolgerndes Denken, Merkfähigkeit, Sprachflüssigkeit)" (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, Berlin New York 2007). Selbst unter den sogenannten projektiven Tests werden als Beispiele nicht nur der Rorschachtest, sondern auch thematische Apperzeptionstests oder Picture-frustation-Tests genannt (Pschyrembel, a.a.O.).

Die Verwendung axialsymmetrischer Klecksbilder ist nicht auf psychologische Tests beschränkt. Es ist durchaus denkbar, dass sie, wie z.B. geometrische Symbole - die wiederum auch als Testinhalte figurieren können -, auch anders, z. B. als dekoratives Element, gebraucht werden.

Axialsymmetrische Tintenkleckse sind somit zwar ein möglicher Inhalt psychologischer Tests, allerdings nur einer unter vielen, und sie lassen sich auch anders verwenden. Das bedeutet, dass sie, wenn sie als Marke gebraucht werden, bezüglich der beanspruchten Waren der Klassen 9 und 16 nicht ausschliesslich eine thematische und somit beschreibende Aussage haben. Ihre Funktion als Hinweis auf den Inhalt dieser Waren ist zudem - durch die genannte Vielzahl anderer Testinhalte und der Möglichkeit anderer Verwendung - begrenzt.

Das hier zur Diskussion stehende Zeichen ist einprägsam. Es wirkt mit seinen klaren aber doch ausgefransten Konturen, der symmetrischen Darstellung und dem sich ergebenden Gesamtbild originell und ist geeignet, die Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen. Damit eignet es sich grundsätzlich, Waren und Dienstleistungen im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises zu individualisieren und von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidbar zu machen.

Im Gesamteindruck ist das Zeichen deshalb, trotz des Hinweises auf einen möglichen thematischen Inhalt von Waren, die mit psychologischen Tests in Verbindung stehen, als geeignet zu betrachten, von den Adressaten in der Absicht der Unterscheidbarkeit der Waren wahrgenommen zu werden.

Die Unterscheidungskraft des Zeichens ist somit bezüglich der beanspruchten Waren der Kategorien 9 und 16 zu bejahen.

4.3 In Klasse 44 beansprucht werden: "Dienstleistungen eines Psychologen; medizinische Analysen im Zusammenhang mit Behandlungen von Einzelnen; Online-Bereitstellung von Informationen via globalem Kommunikationsnetzwerk über den Gebrauch von Diagnoseverfahren".

4.3.1 "Dienstleistung eines Psychologen" können sehr vielseitig sein. Entsprechend unterschiedlich sind die Adressaten: Es kann sich um Durchschnittskonsumenten oder aber um Personen oder Unternehmen mit sehr speziellen Anforderungen und Kenntnissen handeln. Der Adressatenkreis ist also sehr weit gefasst und es wird keine besondere Gruppe von Personen, Fachleuten oder Angehörigen einer bestimmten Branche ausschliesslich angesprochen.

Anders als von den oben erwähnten Personen mit Spezialkenntnissen kann von den Durchschnittskonsumenten nicht erwartet werden, dass sie axialsymmetrische Tintenkleckse mit psychologischen Tests in Verbindung bringen. Aus ihrer Sicht ist das Zeichen deshalb für die "Dienstleistungen eines Psychologen" nicht beschreibend.

4.3.2 Weiter soll die Marke eingetragen werden für "medizinische Analysen im Zusammenhang mit Behandlungen von Einzelnen" und "online-Bereitstellung von Informationen via globalem Kommunikationsnetzwerk über den Gebrauch von Diagnoseverfahren".

Eine Analyse ist eine Untersuchung, eine Diagnose ist die Zuordnung von Phänomenen zu einer Kategorie bzw. die Zuordnung der Befunde der Analyse. Bei den Analysen wird präzisiert, dass es sich um solche medizinischer Art handelt. Bei den Diagnoseverfahren findet sich keine solche Einschränkung. Der Begriff kann deshalb sehr weit verstanden werden. Er bezieht sich im allgemeinen Sprachgebrauch zwar in erster Linie auf medizinische Aspekte (vgl. z.B. Duden, online-version: Diagnose, die; griech. [Krankheits]erkennung; Zool., Bot. Bestimmung) wird aber auch in andern Bereichen, z.B. bei Autos oder Computern, verwendet.

Die hier erwähnten Dienstleistungen richten sich an Fachleute, die sich mit Analysen und Diagnosen befassen. Angesprochen ist bei den Analysen ausschliesslich, bei den Diagnosen zumindest hauptsächlich, der medizinische Bereich. Dies ist ein sehr umfassender Fachbereich: Es kann sich sowohl um das physische wie auch das psychische Befinden handeln. Der Begriff "medizinisch" schliesst zudem sowohl die Human- wie auch die Tiermedizin ein. Bei diesem sehr weit gefassten Adressatenkreis kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verwendung von axialsymmetrischen Tintenklecksen als Mittel zur Durchführung von psychologischen Tests und damit den entsprechenden Analysen und Untersuchungen einem erheblichen Teil der Adressaten bekannt ist.

Das Zeichen ist deshalb für diese Dienstleistungen nicht beschreibend.

5.
5.1 Schliesslich ist ein allfälliges Freihaltebedürfnis des Marktes zu prüfen.

Konkret unterscheidungskräftige, jedoch für den Geschäftsverkehr unentbehrliche (d.h. absolut freihaltebedürftige) Zeichen sind ebenfalls nicht schutzfähig und zudem keiner Verkehrsdurchsetzung zugänglich (vgl. BGE 131 III 121 E. 4.2 Smarties/M&M's, BGE 118 II 181 E. 3.c Duo).

5.2 Bei der Beurteilung der Freihaltebedürftigkeit eines Zeichens bestehen die massgeblichen Verkehrskreise aus den Mitgliedern der betreffenden Branche, allen voran aus den Konkurrenten des Hinterlegers (Urteile des Bundesverwaltungsgericht B-5518/2007 vom 18. April 2007 E. 4.2 Peach Mallow und B-6070/2007 vom 24. April 2008 E. 3.1 Trabecular Metall; Marbach, a.a.O., Rz. 278, Willi, a. a. O., Art. 2 N. 44).

5.3 Die Markeneintragung betrifft einen bestimmten axialsymmetrischen Tintenklecks. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei Inhaberin der Rechte am Rorschachtest. Es erübrigt sich, hierauf weiter einzugehen. Den Konkurrenten steht es nämlich frei, andere Kleckse, auch axialsymmetrische, herzustellen und zu verwenden. Weil dabei sehr unterschiedliche Formen möglich sind, stehen ihnen zahlreiche Alternativen zur Verfügung. Bereits deshalb besteht an dem hier zur Diskussion stehenden Zeichen kein Freihaltebedürfnis.

6.
Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass das Zeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16 und 44 schutzfähig ist.
Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, die Marke Nr. 58411/2006 (fig.) für alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen im schweizerischen Markenregister einzutragen.

7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
1    Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
2    Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
3    Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
4    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
4bis    Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107
und 2
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
1    Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
2    Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
3    Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
4    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
4bis    Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107
VwVG), und der Beschwerdeführerin ist der am 15. Oktober 2007 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- zurückzuerstatten.

7.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
1    Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
2    Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
3    Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
4    Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111
VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
1    Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
2    Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen.
3    Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten.
4    Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden.
5    Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Die Entschädigung wird auf Grund der von der Beschwerdeführerin am 14. Februar 2008 eingereichten Kostennote für das Beschwerdeverfahren, die nicht zu beanstanden ist, auf aufgerundet Fr. 6'504.-- (inkl. MWST) festgesetzt (Art. 14 Abs. 2
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 14 Festsetzung der Parteientschädigung - 1 Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen.
1    Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen.
2    Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest.
VGKE).

7.3 Besteht keine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
1    Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
2    Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
3    Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
4    Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111
VwVG). Nach Art. 1
SR 172.010.31 Bundesgesetz vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG)
IGEG Art. 1 Organisationsform - 1 Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE)4 ist eine öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit.
1    Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE)4 ist eine öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit.
2    Das IGE ist in seiner Organisation und Betriebsführung selbständig; es führt ein eigenes Rechnungswesen.
3    Das IGE wird nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt.
des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG; SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des Markenschutzgesetzes beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a
SR 172.010.31 Bundesgesetz vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG)
IGEG Art. 2 Aufgaben - 1 Das IGE erfüllt folgende Aufgaben:
1    Das IGE erfüllt folgende Aufgaben:
a  Es besorgt die Vorbereitung der Erlasse über die Erfindungspatente, das Design, das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, die Topographien von Halbleitererzeugnissen, die Marken und Herkunftsangaben, öffentlichen Wappen und anderen öffentlichen Kennzeichen sowie der übrigen Erlasse auf dem Gebiet des geistigen Eigentums, soweit nicht andere Verwaltungseinheiten des Bundes zuständig sind.
b  Es vollzieht nach Massgabe der Spezialgesetzgebung die Erlasse nach Buchstabe a sowie die völkerrechtlichen Verträge auf dem Gebiet des Geistigen Eigentums.
c  Es berät im gemeinwirtschaftlichen Bereich den Bundesrat und die übrigen Bundesbehörden in Fragen des Geistigen Eigentums.
d  Es vertritt die Schweiz, falls erforderlich in Zusammenarbeit mit anderen Verwaltungseinheiten des Bundes, im Rahmen von internationalen Organisationen und Übereinkommen auf dem Gebiet des Geistigen Eigentums.
e  Es wirkt bei der Vertretung der Schweiz im Rahmen anderer internationaler Organisationen und Übereinkommen mit, soweit diese das Geistige Eigentum mitbetreffen.
f  Es beteiligt sich an der technischen Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Geistigen Eigentums.
g  Es erbringt in seinem Zuständigkeitsbereich auf der Grundlage des Privatrechts Dienstleistungen; insbesondere informiert es über die immaterialgüterrechtlichen Schutzsysteme, über Schutztitel und über den Stand der Technik.
2    Der Bundesrat kann dem IGE weitere Aufgaben zuweisen; die Artikel 13 und 14 sind anwendbar.6
3    Das IGE arbeitet mit der Europäischen Patentorganisation, mit andern internationalen sowie mit in- und ausländischen Organisationen zusammen.
3bis    Das IGE kann bei der Erfüllung der Aufgaben nach Absatz 1 Buchstabe f völkerrechtliche Verträge von beschränkter Tragweite abschliessen. Es koordiniert sich dabei mit den anderen Bundesstellen, die im Bereich der internationalen Zusammenarbeit tätig sind.7
4    Es kann gegen Entgelt Dienstleistungen anderer Verwaltungseinheiten des Bundes in Anspruch nehmen.
und b IGEG). Gestützt darauf erliess sie die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und erhob auch in eigenem Namen die dafür vorgesehene Gebühr. Die Vorinstanz kann daher zur Zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Ziffer 1 der Verfügung vom 21. August 2007 wird aufgehoben, und die Vorinstanz wird angewiesen die Marke Nr. 58411/2006 (fig.) für alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen im schweizerischen Markenregister einzutragen.

2.
Der Beschwerdeführerin werden keine Gerichtskosten auferlegt. Der am 15. Oktober 2007 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. Fr. 6'504.- (inkl. MWST) auszurichten.

4.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)
die Vorinstanz (Ref.: CH-58411/2006; Gerichtsurkunde)
das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Hans Urech Beatrice Brügger

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
BGG).

Versand: 28. Mai 2009
Decision information   •   DEFRITEN
Document : B-6422/2007
Date : 20. Mai 2009
Published : 04. Juni 2009
Source : Bundesverwaltungsgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Marken-, Design- und Sortenschutz
Subject : Verfügung des IGE im Markeneintragungsverfahren Nr. 58411/2006 - ((fig.)) vom 21. August 2007


Legislation register
BGG: 42  72
IGEG: 1  2
MSchG: 2  3  28
VGG: 31
VGKE: 7  14
VwVG: 5  11  44  48  50  52  63  64
BGE-register
116-II-609 • 118-II-181 • 121-III-377 • 128-III-447 • 131-III-121 • 131-III-495 • 134-III-547
Weitere Urteile ab 2000
4A.13/1995 • 4A.566/2008 • 4C.439/2006
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lower instance • federal administrational court • analysis • question • diagnosis • psychology • hamlet • distinctive mark • federal institute for intellectual property • trademark register • federal court • advance on costs • evidence • color • character • literature • writ • picture mark • use • [noenglish]
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B-1759/2007 • B-5518/2007 • B-6070/2007 • B-6422/2007 • B-7442/2006