Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas
Cour des assurances sociales
du Tribunal fédéral
Cause
{T 7}
C 108/02
Arrêt du 19 novembre 2002
IIIe Chambre
Composition
MM. les Juges Borella, Président, Meyer et Kernen. Greffière : Mme Berset
Parties
Secrétariat d'Etat à l'économie, Division du marché du travail et, de l'assurance-chômage, Bundesgasse 8, 3003 Berne, recourant,
contre
M.________, intimée,
Instance précédente
Commission cantonale de recours en matière de chômage, Sion
(Jugement du 8 novembre 2001)
Faits :
A.
M.________ était employée de A.________ SA. Elle a travaillé en qualité de secrétaire-comptable pour l'Office des poursuites et faillites du canton de X.________ du 1er février 1996 au 30 juin 2000, selon un contrat de mission temporaire du 8/26 février 1996.
A la fin de la mission, A.________ SA a résilié les rapports de travail pour le 30 juin 2000. M.________ a demandé des indemnités de chômage à la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage (la caisse), à compter du 1er juillet 2000. Par décision du 22 août 2000, la caisse a reconnu le droit de M.________ à l'indemnité dès le 3 juillet 2000 sur la base d'un gain assuré de 5048 fr., calculé sur un horaire de 40 heures par semaine.
B.
Par jugement du 8 novembre 2001, la Commission cantonale valaisanne de recours en matière de chômage a annulé cette décision et renvoyé l'affaire à la caisse pour nouvelle décision, sur le droit à l'indemnité, tenant compte dans le calcul du gain assuré d'un horaire de 42 heures.
C.
Le Secrétariat d'État à l'Économie (SECO) interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à son annulation et à la confirmation de la décision de la caisse.
M.________ n'a pas répondu au recours. Quant à la caisse, elle a renoncé à se déterminer.
Considérant en droit :
1.
Même si elle ne met pas fin à la procédure, une décision de renvoi par laquelle le juge invite l'administration à statuer à nouveau selon des instructions impératives est une décision autonome, susceptible en tant que telle d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif, et non une simple décision incidente (ATF 120 V 237 consid. 1a, 117 V 241 consid. 1 et les références; VSI 2001 p. 121 consid. 1a).
2.
Le litige porte sur le montant du gain assuré de l'intimée, et partant, sur son droit à l'indemnité de chômage.
Les premiers juges ont exposé correctement les dispositions légales applicables au cas d'espèce (art 23 al. 1
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SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 23 Versicherter Verdienst - 1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104 |
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| 1 | Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104 |
| 2 | Für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (Art. 14).105 |
| 2bis | Haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt, so bestimmt sich der versicherte Verdienst auf Grund des erzielten Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes.106 |
| 3 | Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt. |
| 3bis | Nicht versichert ist auch ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Artikeln 65 und 66a.107 |
| 4 | ...108 |
| 5 | ...109 |
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SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 37 Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst - (Art. 23 Abs. 1 AVIG)115 |
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| 1 | Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.116 |
| 2 | Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.117 |
| 3 | Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.118 |
| 3bis | Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.119 |
| 3ter | ...120 |
| 4 | Der versicherte Verdienst wird neu festgesetzt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug: |
| a | die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und sie erneut arbeitslos wird; |
| b | der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls der versicherten Person sich ändert.121 |
| 5 | ...122 |
En ce qui concerne le gain assuré au sens de l'art 23 al. 1
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SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 23 Versicherter Verdienst - 1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104 |
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| 1 | Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104 |
| 2 | Für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (Art. 14).105 |
| 2bis | Haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt, so bestimmt sich der versicherte Verdienst auf Grund des erzielten Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes.106 |
| 3 | Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt. |
| 3bis | Nicht versichert ist auch ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Artikeln 65 und 66a.107 |
| 4 | ...108 |
| 5 | ...109 |
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SR 641.10 Bundesgesetz vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (StG) StG Art. 12 - Wenn bei der offenen oder stillen Sanierung einer Aktiengesellschaft, Kommanditaktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Genossenschaft die Erhebung der Emissionsabgabe eine offenbare Härte bedeuten würde, so soll die Abgabe gestundet oder erlassen werden. |
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SR 641.10 Bundesgesetz vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (StG) StG Art. 13 Regel - 1 Gegenstand der Abgabe ist die entgeltliche Übertragung von Eigentum an den in Absatz 2 bezeichneten Urkunden, sofern eine der Vertragsparteien oder einer der Vermittler Effektenhändler nach Absatz 3 ist.69 |
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| 1 | Gegenstand der Abgabe ist die entgeltliche Übertragung von Eigentum an den in Absatz 2 bezeichneten Urkunden, sofern eine der Vertragsparteien oder einer der Vermittler Effektenhändler nach Absatz 3 ist.69 |
| 2 | Steuerbare Urkunden sind: |
| a | die von einem Inländer ausgegebenen: |
| a1 | Obligationen (Art. 4 Abs. 3 und 4), |
| a2 | Aktien, Stammanteile von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Anteilscheine und Beteiligungsscheine von Genossenschaften, Partizipationsscheine, Genussscheine, |
| a3 | Anteile an kollektiven Kapitalanlagen gemäss KAG72; |
| b | die von einem Ausländer ausgegebenen Urkunden, die in ihrer wirtschaftlichen Funktion den Titeln nach Buchstabe a gleichstehen. Der Bundesrat hat die Ausgabe von ausländischen Titeln von der Abgabe auszunehmen, wenn die Entwicklung der Währungslage oder des Kapitalmarktes es erfordert; |
| c | Ausweise über Unterbeteiligungen an Urkunden der in Buchstaben a und b bezeichneten Arten.73 |
| 3 | Effektenhändler sind: |
| a | die Banken, die bankähnlichen Finanzgesellschaften im Sinne des Bankengesetzes vom 8. November 193475, die Schweizerische Nationalbank sowie die zentralen Gegenparteien im Sinne des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 201576; |
| b | die nicht unter Buchstabe a fallenden inländischen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften, inländischen Anstalten und Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen, deren Tätigkeit ausschliesslich oder zu einem wesentlichen Teil darin besteht, |
| b1 | für Dritte den Handel mit steuerbaren Urkunden zu betreiben (Händler), oder |
| b2 | als Anlageberater oder Vermögensverwalter Kauf und Verkauf von steuerbaren Urkunden zu vermitteln (Vermittler); |
| c | ... |
| d | die nicht unter die Buchstaben a und b fallenden inländischen Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften sowie inländischen Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und der gebundenen Vorsorge, deren Aktiven nach Massgabe der letzten Bilanz zu mehr als 10 Millionen Franken aus steuerbaren Urkunden nach Absatz 2 bestehen; |
| e | ... |
| f | der Bund, die Kantone und die politischen Gemeinden samt ihren Anstalten, sofern sie in ihrer Rechnung für mehr als 10 Millionen Franken steuerbare Urkunden nach Absatz 2 ausweisen, sowie die inländischen Einrichtungen der Sozialversicherung.81 |
| 4 | Als inländische Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und der gebundenen Vorsorge nach Absatz 3 Buchstabe d gelten: |
| a | die Einrichtungen nach Artikel 48 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 198282 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) und nach Artikel 331 des Obligationenrechts83, der Sicherheitsfonds sowie die Auffangeinrichtung nach den Artikeln 56 und 60 BVG; |
| b | Freizügigkeitsstiftungen nach den Artikeln 10 Absatz 3 und 19 der Verordnung vom 3. Oktober 199484 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; |
| c | die Träger der in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung vom 13. November 198585 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen erwähnten gebundenen Vorsorgeversicherungen und Vorsorgevereinbarungen; |
| d | Anlagestiftungen, die sich der Anlage und der Verwaltung von Vermögen von Vorsorgeeinrichtungen nach den Buchstaben a-c widmen und unter der Stiftungsaufsicht des Bundes oder der Kantone stehen.86 |
| 5 | Als inländische Einrichtungen der Sozialversicherung nach Absatz 3 Buchstabe f gelten: der Ausgleichsfonds der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung.87 |
3.
3.1 Les premiers juges ont considéré que le gain assuré de l'intimée devait être fixé en fonction d'un horaire de travail de 42 heures par semaine, compte tenu des précisions apportées par A.________ SA faisant état d'un horaire normal de travail contractuel de l'intimée d'une telle durée.
La caisse et le SECO sont d'avis que les deux heures de travail qui excèdent l'horaire de travail normal de 40 heures par semaine des employés de l'Office des poursuites et faillites du canton de X.________, soumis au Règlement d'application de la loi générale cantonale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux, doivent être considérées comme des heures supplémentaires dont il n'y a pas lieu de tenir compte dans la détermination du gain assuré de l'intimée.
3.2 M.________ était employée par A.________ SA, entreprise de placement. Selon un contrat de mission temporaire, elle a été placée à partir du 1er février 1996 comme commis administratif pour une durée indéterminée auprès de l'Office des poursuites et faillites; le salaire horaire s'élevait à 31 fr. 50, indemnité pour vacances de 8,33% comprise, et l'horaire était à déterminer avec le client. Au cours de l'instruction de la demande, l'employeur a fait état d'un horaire contractuel de 42 heures, puis a précisé qu'il avait été convenu que l'horaire normal pouvait être dépassé et qu'à partir de la 51ème heure hebdomadaire, la rémunération passait au régime des heures supplémentaires.
Cependant, les rapports de travail de l'intimée étaient soumis au Contrat collectif de travail relatif aux conditions d'engagement et de travail du personnel occupé à titre temporaire passé entre l'Union suisse des services de l'emploi et la Société suisse des employés de commerce. Aux termes de celui-ci, en acceptant une mission, l'employé s'engage à travailler en qualité de collaborateur temporaire auprès des entreprises clientes de son employeur. Les conditions particulières de chaque mission sont réglées dans le contrat individuel de mission entre l'employeur et l'employé (art. 6). En principe, l'employé observe l'horaire de travail en usage dans l'entreprise cliente. D'autres dispositions demeurent réservées (art. 16). Si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (art. 321 c
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 321c - 1 Wird gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, die Leistung von Überstundenarbeit notwendig, so ist der Arbeitnehmer dazu soweit verpflichtet, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. |
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| 1 | Wird gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, die Leistung von Überstundenarbeit notwendig, so ist der Arbeitnehmer dazu soweit verpflichtet, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. |
| 2 | Im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber die Überstundenarbeit innert eines angemessenen Zeitraumes durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgleichen. |
| 3 | Wird die Überstundenarbeit nicht durch Freizeit ausgeglichen und ist nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, so hat der Arbeitgeber für die Überstundenarbeit Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zuschlag von mindestens einem Viertel bemisst. |
% ou de 50 % les dimanches et jours fériés (art. 17). Au sens des dispositions du contrat collectif, les heures de travail effectuées par l'intimée à l'Office des poursuites et faillites, qui dépassent les 40 heures en usage dans cet établissement, constituent bien des heures supplémentaires. S'il est vrai que les parties peuvent convenir d'un horaire autre que celui en usage dans l'entreprise (art. 16) et que le travailleur peut être tenu d'effectuer des heures plus nombreuses que celles prévues par le contrat, un contrat-type ou une convention collective, (art.. 17 ph. 1), la qualification d'heures supplémentaires s'effectue exclusivement par rapport à la notion d'horaire usuel de l'entreprise cliente (art 17 ph. 2).
Les heures de travail effectuées par l'intimée en sus de l'horaire usuel en vigueur à l'Office des poursuites et faillites, heures supplémentaires au sens du contrat collectif, doivent également être considérées comme des heures supplémentaires du point de vue de l'assurance-chômage, et leur rémunération ne doit pas être prise en compte dans la fixation du gain assuré de l'intimée. Retenir un horaire plus élevé que l'horaire usuel dans l'entreprise, à l'instar de l'instance inférieure, reviendrait à s'écarter de la notion de rémunération obtenue pour l'exercice d'une activité usuelle normale, qui est la seule à bénéficier de la protection de l'assurance (ATF 116 V 283 consid. 2d; arrêt O. du 4 octobre 2002, C 115/02).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1.
Le recours est admis et le jugement du 8 novembre 2001 de la Commission cantonale valaisanne de recours en matière de chômage est annulé.
2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale valaisanne de recours en matière de chômage, à la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage et à l'Office cantonal valaisan du travail.
Lucerne, le 19 novembre 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: