Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

5A 458/2013

Urteil vom 19. September 2013

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann,
Gerichtsschreiberin Friedli-Bruggmann.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roger Groner,
Beschwerdeführer,

gegen

Y.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Claudia Camastral,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Eheschutz,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 14. Mai 2013.

Sachverhalt:

A.
X.________ (Ehemann; geb. 1968) und Y.________ (Ehefrau; geb. 1970) sind verheiratet und Eltern von A.________ (geb. 2004). Y.________ ist ausserdem Mutter zweier volljähriger Töchter, wovon die eine bereits verheiratet ist. Die zweite Tochter (geb. 1991) wohnt gegenwärtig (wieder) bei Y.________.

B.

B.a. Am 19. Oktober 2010 leitete Y.________ beim Bezirksgericht Zürich ein Eheschutzverfahren ein. In dessen Verlauf verlangten beide Parteien die Obhut für A.________ und die Zuweisung der ehelichen Wohnung an sich selbst.

B.b. Mit Eheschutzurteil vom 17. Januar 2012 stellte das Bezirksgericht A.________ unter die Obhut der Mutter. Es legte das Besuchs- und Ferienrecht des Vaters fest und verpflichtete diesen zur Bezahlung eines monatlichen Kindesunterhaltsbeitrages von Fr. 750.-- ab 1. Mai 2012. Die eheliche Wohnung wies es Y.________ zu, wobei X.________ die Wohnung bis zum 30. April 2012 zu verlassen habe.

C.

C.a. Hiergegen erhob X.________ am 6. Februar 2012 Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Er beantragte wiederum die Obhut für A.________, unter Einräumung eines Besuchs- und Ferienrechts zugunsten von Y.________. Die eheliche Wohnung sei ihm zuzuweisen und der Ehefrau sei Frist zu setzen, innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids auszuziehen. Diese sei zur Leistung eines Unterhaltsbeitrages für A.________ von monatlich Fr. 1'311.-- zu verpflichten. Für den Fall einer Obhutszuteilung an die Ehefrau seien die von ihm geschuldeten Beiträge auf Fr. 350.-- zu reduzieren.

Y.________ schloss mit Antwort vom 19. März 2012 auf Abweisung der Berufung. Der Ehemann sei vielmehr zu verpflichten, für die Monate Mai bis und mit Dezember 2012 einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 1'123.-- zu bezahlen, danach Fr. 750.--. Beide Parteien beantragten die unentgeltliche Rechtspflege.

C.b. Das Obergericht führte am 29. Mai 2012 eine Vergleichsverhandlung durch, ohne dass eine Einigung zu Stande kam. Danach erfolgten weitere Eingaben beider Parteien.

Am 27. Februar 2013 hörte ein Oberrichter den Sohn A.________ an. Zum Protokoll der Kinderanhörung konnten wiederum beide Parteien Stellung beziehen.

C.c. Mit Urteil vom 14. Mai 2013 stellte das Obergericht A.________ unter die Obhut der Ehefrau. Für den Ehemann legte es ein grosszügiges Besuchs- und Ferienrecht fest. Die eheliche Wohnung wies es der Ehefrau zu, wobei Vormerk genommen wurde, dass der Ehemann diese bereits verlassen habe. Die Gerichtskosten auferlegte es den Parteien - unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege - zu gleichen Teilen und es verzichtete auf die Zusprechung von Parteientschädigungen. Den monatlich von X.________ zugunsten von A.________ zu zahlenden Betrag setzte es vom 1. Mai bis 30. November 2012 auf Fr. 1'485.-- fest; ab dem 1. Dezember 2012 schulde er keinen Unterhalt mehr.

D.
Mit Beschwerde vom 17. Juni 2013 gelangt X.________ (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und wiederholt die bereits im kantonalen Verfahren gestellten Anträge (vorstehend C.a; ohne Eventualantrag für den Fall einer Obhutszuweisung an die Ehefrau). Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

Das Bundesgericht hat die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.

1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzliches Urteil in einer streitwertunabhängigen Zivilsache (Art. 72 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
, Art. 75 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
und 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
, Art. 90
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 90 Endentscheide - Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen.
BGG; zur Qualifikation als Endentscheid BGE 133 III 393 E. 4 S. 395 f.). Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 76 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 76 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
1    Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
b  durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
2    Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.40
BGG zur Beschwerde berechtigt und die Frist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
1    Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2    Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c  bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
d  bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
3    Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b  bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
4    Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5    Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
6    ...93
7    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
BGG), womit die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig ist.

1.2. Weil Eheschutzentscheide vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 98 Beschränkte Beschwerdegründe - Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
BGG darstellen (BGE 133 III 393 E. 5.2 S. 397), kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

1.3. Im Übrigen dürfen bei der Beschwerde in Zivilsachen keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, es sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
1    Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2    Neue Begehren sind unzulässig.
BGG). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Tatsachen und Beweismitteln erfüllt sein soll (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395).

2.
Umstritten ist vorliegend in erster Linie die Obhutszuteilung und als Folge davon die damit zusammenhängenden Belange (Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge, Wohnungszuweisung).

2.1. Das mit der "Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu Art. 176
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 176 - 1 Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten:
1    Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten:
1  die Unterhaltsbeiträge an die Kinder und den Unterhaltsbeitrag an den Ehegatten festlegen;
2  die Benützung der Wohnung und des Hausrates regeln;
3  die Gütertrennung anordnen, wenn es die Umstände rechtfertigen.
2    Diese Begehren kann ein Ehegatte auch stellen, wenn das Zusammenleben unmöglich ist, namentlich weil der andere es grundlos ablehnt.
3    Haben die Ehegatten minderjährige Kinder, so trifft das Gericht nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen.226
ZGB) befasste Eheschutzgericht trifft nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten minderjährige Kinder haben (Art. 176 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 176 - 1 Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten:
1    Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten:
1  die Unterhaltsbeiträge an die Kinder und den Unterhaltsbeitrag an den Ehegatten festlegen;
2  die Benützung der Wohnung und des Hausrates regeln;
3  die Gütertrennung anordnen, wenn es die Umstände rechtfertigen.
2    Diese Begehren kann ein Ehegatte auch stellen, wenn das Zusammenleben unmöglich ist, namentlich weil der andere es grundlos ablehnt.
3    Haben die Ehegatten minderjährige Kinder, so trifft das Gericht nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen.226
ZGB). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut
von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f.; 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; 115 II 206 E. 4a S. 209).

Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung hinter das Kriterium der Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse zurücktreten (vgl. Urteil 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006 E. 4.2 ff., in: FamPra.ch 2006, 753).

Bei der Be urteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Sachgericht über grosses Ermessen (BGE 115 II 317 E. 2 und E. 3 S. 319 ff.). Auf Willkürbeschwerde hin kann das Bundesgericht deshalb nur eingreifen, wenn das Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn es Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Der Ermessensentscheid muss sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 132 III 97 E. 1 S. 99 mit weiteren Hinweisen; vgl. zum Ganzen zuletzt Urteil 5A 157/2012 vom 23. Juli 2012 E. 3.1, in: FamPra.ch 2012, 1094).

2.2. Die Vorinstanz erachtete - in Übereinstimmung mit der ersten Instanz - bei beiden Elternteilen die notwendige Erziehungsfähigkeit als gegeben. Die Möglichkeit, den Sohn persönlich zu betreuen, sei beim Beschwerdeführer zur Zeit etwas höher; er arbeite zu 20 %. Es sei ein IV-Verfahren hängig. Aufgrund eines negativen Vorbescheids der IV-Stelle vom 16. Juni 2011 sei mit einiger Wahrscheinlichkeit aber davon auszugehen, dass er sich in absehbarer Zukunft (nach einem negativen Rentenentscheid) um eine höherprozentige Arbeitstätigkeit werde bemühen müssen. Es seien Arztberichte eingefordert worden, deren Eingang die IV-Stelle für den Entscheid abwarte. Der Taggeldanspruch des Beschwerdeführers sei ausgeschöpft. Damit verfüge er allenfalls nicht mehr lange über eine grössere zeitliche Verfügbarkeit als die Beschwerdegegnerin. Zu berücksichtigen seien auch seine gesundheitlichen Defizite, insbesondere die von ihm selbst vorgetragenen (massiven) neuropsychologischen Beeinträchtigungen samt Konzentrations- und Gedächtnisschwierigkeiten. Die Situation des Beschwerdeführers sei sehr ungewiss. Die Beschwerdegegnerin arbeite zu 60 %. Eine früher zusätzlich ausgeübte Tätigkeit sei gekündigt worden und es gebe keine Anzeichen, dass sie
einer zweiten Tätigkeit nachgehe, wie dies der Beschwerdeführer behaupte. Zwar könne die Beschwerdegegnerin den Sohn nicht rund um die Uhr selbst betreuen. Sie habe aber bei der Kinderbetreuung Unterstützung durch die im gleichen Haushalt wohnende voreheliche Tochter. Weiter besuche A.________ vier Mal pro Woche den Mittagstisch, was einen positiven Einfluss auf seine deutsche Sprachkompetenz habe, rede er doch sowohl mit den Eltern als auch den Schwestern Russisch. In Bezug auf die Frage, welcher Elternteil A.________ bisher überwiegend betreut habe, stehe Aussage gegen Aussage. Jede der Parteien beanspruche dies für sich. A.________ selbst habe anlässlich der Anhörung gesagt, dass er am liebsten je die Hälfte der Zeit bei der Mutter und beim Vater verbringen möchte. Die von ihm erwünschte geteilte Obhut scheitere indes am fehlenden Einvernehmen der Eltern.

Die Vorinstanz befand schliesslich, unter den gegebenen Umständen sei die Stabilität höher zu gewichten als die aktuell grössere zeitliche Verfügbarkeit des Beschwerdeführers. Eine Übertragung der Obhut auf ihn, mit der Gefahr einer erneuten (Rück-) Umteilung bei einer Ausdehnung seiner Arbeitstätigkeit, sei nicht im Interesse des Kindes. Entsprechend sei der Sohn unter der Obhut der Beschwerdegegnerin zu belassen.

2.3. Der Beschwerdeführer rügt den Obhutsentscheid in verschiedener Hinsicht als willkürlich.

2.3.1. Er wirft der Vorinstanz insbesondere Willkür in der Beurteilung der Erziehungsf ähigkeit der Parteien vor.

Er selbst sei bestens für die Betreuung von A.________ geeignet, gehe sehr verantwortungsvoll mit ihm um und fordere ihn entsprechend seinem Alter, was aus den Beilagen eindeutig ergehe. Zur Unterstreichung seines Arguments reicht er ein Schreiben des Förderungszentrums B.________ vom 15. Juni 2013 ein, wo A.________ den Russischunterricht besucht. Darin wird der Umgang des Beschwerdeführers mit seinem Sohn beschrieben.

Soweit er rügt, dass die Vorinstanz seine eigene Erziehungsfähigkeit willkürlich (zu schlecht) eingeschätzt habe, ist dies jedoch unbehelflich. Im angefochtenen Entscheid wurde die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdeführers überhaupt nicht in Frage gestellt. Die Vorinstanz ging vielmehr davon aus, dass die Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen gegeben sei. Das Schreiben vom 15. Juni 2013 ist überdies im Lichte von Art. 99
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
1    Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2    Neue Begehren sind unzulässig.
BGG unzulässig (E. 1.3).

Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorinstanz habe die Beschwerdegegnerin willkürlich für erziehungsfähig befunden. Er führt aus, die Mutter zeige keinerlei Kooperationsbereitschaft in Bezug auf die Betreuung von A.________ und helfe diesem nicht, sich zu orientieren. Beispielsweise schaffe sie Ärger, indem sie den Sohn nach der Schule zum Hort schicke, obwohl er direkt zum Vater gehen sollte. Sie vernachlässige es auch, ihm bei den Aufgaben zu helfen und bemühe sich nicht, mit den Lehrerinnen zu kommunizieren. Sinngemäss sei sie daran schuld, dass der Sohn Schulaufgaben vergesse; dies komme wiederholt dann vor, wenn der Sohn bei der Mutter übernachtet habe, nicht jedoch wenn er beim Vater gewesen sei. Dies gehe aus dem sog. "Pöschtlerheft" hervor, welches die Eltern unterzeichnen müssten. Sie kümmere sich nicht um die schulische Entwicklung von A.________, weshalb die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin erheblich eingeschränkt sei. Die hierzu eingereichte Beschwerdebeilage enthält vier handschriftliche Vermerke einer Lehrperson, die - soweit das Datum lesbar ist - zwischen dem 5. Dezember 2011 und dem 28. Mai 2013 datieren, sowie einen nicht datierten Stundenplan. Inwiefern diese Beweismittel zulässig sind
(Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
1    Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2    Neue Begehren sind unzulässig.
BGG) kann offen gelassen werden, da die Rüge in jedem Fall unbegründet ist.

Bereits vor der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer den Vorwurf erhoben, A.________ erfahre ungenügende schulische Unterstützung durch die Beschwerdegegnerin. Mehrere damit zusammenhängende Punkte (welche der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr aufgreift) erachtete die Vorinstanz als unbegründet. Auf die Problematik vergessener Aufgaben ging diese ebenfalls kurz ein. Sie hielt fest, wenn A.________ Hausaufgaben öfter nicht mache oder verlege, könne dies auch auf den Trennungskonflikt zurückgeführt werden. A.________ selbst habe im Übrigen anlässlich der Kinderanhörung ausgesagt, dass er bei den Hausaufgaben von seiner Schwester, seiner Mutter und seinem Vater unterstützt werde. Zusammengefasst befand sie, es fehlten objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin A.________ in schulischen Dingen zu wenig unterstütze. Ausserdem habe der Beschwerdeführer selbst anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung vom 13. Januar 2011 ausgesagt, die Beschwerdegegnerin sei eine gute Mutter.

Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Würdigung der Vorinstanz qualifiziert falsch (vgl. E. 1.2) sein soll. Auch auf die von ihm selbst eingereichten Beweismittel geht er nicht genügend ein. Er stellt den vorinstanzlichen Feststellungen und Erwägungen lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, womit keine Willkür dargetan werden kann.

Der Beschwerdeführer schildert weiter einen Fall, in welchem er für A.________ Medikamente habe abholen müssen, obwohl A.________ bei seiner Mutter gewesen sei und entsprechend diese dafür verantwortlich gewesen wäre. Zum Beweis legt er ein Arztrezept vom 7. Mai 2013 samt Abholquittung vom 22. Mai 2013 ins Recht. Diese neuen Tatsachenvorbringen können im Rahmen des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht berücksichtigt werden, legt er doch nicht dar, dass die Voraussetzungen für eine nachträgliche Einreichung gegeben wären. Schliesslich kreidet er der Beschwerdegegnerin an, dass sie an einem Lehrergespräch vom 10. Juni 2013 (wegen Halsschmerzen) nicht teilgenommen habe. Das Gespräch fand nach der Fällung des angefochtenen Entscheids statt, womit auch die hierzu eingereichte Kopie des Gesprächs als Beweismittel unzulässig ist. Im Übrigen kann bei Problemen eines Kindes mit den Hausaufgaben nicht direkt auf eine eingeschränkte Erziehungsfähigkeit der Eltern geschlossen werden. Andere stichhaltige Gründe, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht erziehungsfähig sein solle, legt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht aber nicht dar.

Vor diesem Hintergrund verfiel die Vorinstanz nicht in Willkür, wenn sie die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin nicht bezweifelte.

2.3.2. Der Beschwerdeführer kritisiert sodann, die Vorinstanz habe willkürlich ignoriert, dass in der Vergangenheit mehrheitlich er den Sohn betreut habe.

Der Beschwerdeführer brachte bereits im kantonalen Verfahren vor, dass er in der Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit resp. ab der Freistellung im Januar 2010 zur Hauptbezugsperson des Sohns geworden sei; die Beschwerdegegnerin hingegen habe gearbeitet und keine Zeit für den Sohn gehabt. Die Vorinstanz setzte sich mit diesem Einwand auseinander, hielt aber fest, dass diesbezüglich "Aussage gegen Aussage" stehe (E. 2.2). Der Beschwerdegegner beschränkt sich vor Bundesgericht auch hier darauf, seine Sicht der Dinge zu schildern resp. zu wiederholen. Namentlich geht er nicht auf die vorinstanzliche Feststellung ein, dass die von ihm eingereichten Belege zwar bestätigten, dass er A.________ zu diversen Aktivitäten begleitet habe, wodurch sich indes die Betreuungsanteile an der Erziehung nicht beweisen liessen. Ebensowenig setzt er sich mit den Erwägungen zur Kinderanhörung auseinander.

Gemäss Vorinstanz sagte der Sohn anlässlich der Anhörung, er finde, dass er zu wenig beim Vater sei. Er habe aber auch gesagt, er wolle nicht tauschen (so dass er hauptsächlich beim Vater und nur an den Wochenenden bei der Mutter gewesen wäre). Er wolle vielmehr gerne je abwechselnd eine Woche bei seinem Vater und eine Woche bei seiner Mutter verbringen; die zweitbeste Lösung für ihn wäre, wenn er je abwechselnd einen Tag bei der Mutter und einen Tag beim Vater sein könnte. Das Obergericht hat daraus geschlossen, dass das Kind gleich viel Zeit mit dem Vater, wie mit der Mutter verbringen möchte.

Vor diesem Hintergrund ist keine Willkür ersichtlich, wenn die Vorinstanz befand, es könne keine Hauptbezugsperson ausgemacht werden.

2.3.3. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe willkürlich nicht darauf abgestellt, dass er gegenwärtig und zukünftigeine grössere zeitliche Verfügbarkeit aufweise als die Beschwerdegegnerin. Seine gesundheitliche Beeinträchtigung erlaube keine Arbeitsaufnahme und selbst wenn er wieder arbeiten müsste, könne er die allfällige Jobsuche auf die Bedürfnisse von A.________ abstimmen.

Er vermag diesbezüglich jedoch keine Willkür darzutun. Angesichts des negativen Vorbescheids im IV-Verfahren kann die vorinstanzliche Überlegung nicht von der Hand gewiesen werden, dass der Beschwerdeführer infolge Verweigerung einer Rente in naher Zukunft wieder eine Arbeit werde aufnehmen müssen.

Überdies verkennt der Beschwerdeführer, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Kriterium der zeitlichen Verfügbarkeit und damit die Möglichkeit der persönlichen Betreuung hinter das Kriterium der Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse zurücktreten kann, soweit die Eltern ungefähr gleiche erzieherische Fähigkeiten haben (vgl. vorstehend E. 2.1; mit Hinweis auf Urteil 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006 E. 4.2 ff., in: FamPra.ch 2006, 753). Die Vorinstanz knüpfte vorliegend gerade nicht (allein) am Kriterium der zeitlichen Verfügbarkeit an. Sie begründete vielmehr explizit, dass sie im vorliegenden Fall der Stabilität der Umstände (welche gemäss Vorinstanz für die Beschwerdegegnerin sprachen) mehr Gewicht zumesse, als der den Parteien gegebenen Möglichkeit der persönlichen Betreuung. Soweit der Beschwerdeführer rügt, es sei bereits im Grundsatz willkürlich, dass dem Kriterium der Stabilität der Vorrang gegeben wird, ist dies angesichts der konstanten Rechtsprechung in jedem Fall unbegründet.

Soweit er kritisiert, das Abstützen auf die Stabilität der Verhältnisse sei im vorliegenden Fall willkürlich, bleiben seine Ausführungen appellatorisch (insb. Einwand, es könne nicht sein, dass die erwachsene Tochter einen Betreuungsbeitrag leisten müsse; Behauptungen, diese könnte bald wieder ausziehen oder die Beschwerdegegnerin könnte ein höheres Arbeitspensum anstreben). Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid von der Grundidee leiten lassen, dass das Wohl von A.________ stabile Verhältnisse erfordere. Sodann erblickte sie bei der Beschwerdegegnerin mehr Stabilität als beim Beschwerdeführer, wo angesichts des offenen Ausgangs des IV-Verfahrens und seiner gesundheitlichen Beschwerden vieles offen sei. Mit diesen Argumenten setzt er sich nicht detailliert auseinander.

2.3.4. Soweit der Beschwerdeführer schliesslich kritisiert, die Vorinstanz habe willkürliche Annahmen getroffen im Zusammenhang mit den dienstäglichen Übernachtungen des Sohns bei ihm, führt er nicht aus, worauf sich dies beziehen soll. Hierauf ist zum Vornherein nicht einzutreten.

Dasselbe gilt für seinen unsubstanziierten Einwand, die Vorinstanz habe willkürlich befunden, die Kommunikationsschwierigkeiten der Parteien verhinderten eine geteilte Obhut.

2.4. Damit ist die Beschwerde in Bezug auf die Frage der Obhut abzuweisen, soweit darauf einzutreten war.

3.
Da A.________ unter der Obhut der Mutter verbleibt - und der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren für diesen Fall keine (Eventual-) Anträge zu seinem Besuchsrecht gestellt hat - erübrigt sich diesbezüglich eine Beurteilung.

4.
Umstritten ist sodann das Schicksal der ehelichen Wohnung. Wie aus der Beschwerdebegründung klar hervor geht, beantragt der Beschwerdeführer die Zuweisung der Wohnung allerdings nur in Abhängigkeit mit der verlangten Obhutsübertragung an ihn selbst. Nachdem die Obhut über A.________ bei der Beschwerdegegnerin verbleibt, wird das Begehren des Beschwerdeführers betreffend Wohnung gegenstandslos. Wie erwähnt (vgl. B.b), ist der Beschwerdeführer bereits ausgezogen.

5.
Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer auch die Unterhaltsberechnung. Er kritisiert, es sei der Beschwerdegegnerin ein zu hoher Bedarf angerechnet worden. Das Begehren des Beschwerdeführers zum Unterhalt lautet dabei wie folgt:

"Ziff. 5 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben; die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, an den Unterhalt und die Erziehung des Kindes A.________ monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulage) in der Höhe von CHF 1'311 zu leisten."

Aus dem Kontext kann dies nicht anders verstanden werden, als dass er für den Fall einer Gutheissung seines Hauptbegehrens (Ü bertragung der Obhut an ihn selbst) die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Leistung eines Unterhaltsbeitrages verlangt. Ein Antrag auf Neuberechnung (des vom Beschwerdeführer geschuldeten Betrags) für den Fall, dass die Obhut bei der Beschwerdegegnerin verbleiben sollte, lässt sich der Beschwerde indes nicht entnehmen. Entsprechend sind die Rügen gegenstandslos.

6.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren kann nicht entsprochen werden, zeigen doch die vorstehenden Erwägungen auf, dass die Beschwerde von Beginn weg keinen Erfolg haben konnte (Art. 64 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
BGG). Der Beschwerdegegnerin ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (Art. 68 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. September 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Die Gerichtsschreiberin: Friedli-Bruggmann
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 5A_458/2013
Date : 19. September 2013
Published : 07. Oktober 2013
Source : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Familienrecht
Subject : Eheschutz


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BGG: 64  66  68  72  75  76  90  98  99  100  106
ZGB: 176
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115-II-206 • 115-II-317 • 117-II-353 • 132-III-97 • 133-III-393 • 134-II-244 • 136-I-178
Weitere Urteile ab 2000
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