6B_713/2012 - 2013-04-19 - Straftaten - Widerhandlung gegen das Ausländergesetz

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 713/2012

Urteil vom 19. April 2013
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Denys,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiber Keller.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Ebnöther,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Postfach, 8026 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 16. Oktober 2012.

Sachverhalt:

A.
X.________ ist tunesischer Staatsangehöriger und reiste am 20. Januar 2003 in die Schweiz ein. Sein Asylgesuch wurde am 16. Mai 2003 vom Bundesamt für Flüchtlinge (heute Bundesamt für Migration) abgewiesen. Die dagegen bei der Schweizerischen Asylrekurskommission (heute Bundesverwaltungsgericht) erhobene Beschwerde blieb erfolglos.

Der Beschwerdeführer heiratete am 1. Juni 2004 die schweizerische Staatsangehörige Y.________. In der Folge wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt. Am 11. Juni 2005 wurde der Beschwerdeführer Vater des ausserehelichen Kindes A.________. Er anerkannte seinen Sohn am 20. Juni 2005. Die Ehe mit Y.________ wurde am 19. Juni 2006 geschieden.

Das Bundesamt für Migration wies am 10. März 2008 das Gesuch des Beschwerdeführers um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Von Oktober bis Ende Dezember 2010 verbüsste er eine Bestrafung wegen rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz. Das Migrationsamt des Kantons Zürich forderte den Beschwerdeführer am 24. Dezember 2010 auf, innerhalb von 48 Stunden nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug am 31. Dezember 2010 die Schweiz selbständig zu verlassen.

Noch während des Strafvollzugs reichte der Beschwerdeführer am 13. Dezember 2010 beim Zivilstandsamt der Stadt Zürich ein Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung mit der in der Schweiz niedergelassenen portugiesischen Staatsangehörigen Z.________ ein. Am 1. Juni 2011 stellte er beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein neues Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, welche ihm schliesslich am 5. Dezember 2011 gewährt wurde.

B.
Das Bezirksgericht Zürich sah es als erwiesen an, dass sich der Beschwerdeführer nach Ablauf der Ausreisefrist vom 3. Januar bis 30. Juni 2011 illegal in der Schweiz aufgehalten hatte. Es verurteilte ihn am 6. Juni 2012 wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz zu 60 Tagen Freiheitsstrafe. Deren Vollzug schob es auf und setzte die Probezeit auf drei Jahre fest. Sowohl der Beschwerdeführer wie auch die Staatsanwaltschaft erhoben Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 16. Oktober 2012 den erstinstanzlichen Schuldspruch und verurteilte den Beschwerdeführer zu einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 60.--.

C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz freizusprechen.

Erwägungen:

1.
1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Bestrafung wegen rechtswidrigen Aufenthalts widerspreche der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union.
1.2
Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung diesen Einwand verworfen.
1.3
Die EU-Rückführungsrichtlinie räumt dem verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein. Hält sich ein Drittstaatsangehöriger widerrechtlich in einem Schengen-Staat auf, ist der betreffende Staat verpflichtet, die geeigneten Vorkehren für eine effektive Rückführung in die Wege zu leiten. Er soll sich nicht darauf beschränken können, mit einer Strafandrohung oder einer Bestrafung wegen rechtswidrigen Aufenthalts bloss indirekt Druck auf den Drittstaatsangehörigen auszuüben, damit dieser das Land unkontrolliert verlässt, sich aber weiterhin im Schengen-Raum aufhält. Nach den Intentionen der EU-Rückführungsrichtlinie soll dies vermieden und der Drittstaatsangehörige effektiv in sein Heimatland ausgeschafft werden.

1.4 Das Bundesgericht hat sich ausführlich mit der Anwendung der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008, S. 98 ff.; nachfolgend EU-Rückführungsrichtlinie) und dem Verhältnis zur innerstaatlichen Strafbarkeit des rechtswidrigen Aufenthalts befasst. Auf diese grundlegenden Ausführungen kann verwiesen werden (vgl. Urteil 6B 196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2). Das Bundesgericht hielt fest, dass nach der EU-Rückführungsrichtlinie nationale Strafbestimmungen dort nicht ausgeschlossen sind, wo im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen scheitert (vgl. dazu auch Urteil 6B 188/2012 mit Hinweisen sowie Urteile 6B 617/2012 und 6B 618/2012). Eine Bestrafung wegen rechtswidrigen Aufenthalts kommt somit nur infrage, wenn die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil 6B 482/2010 E. 3.2.2 und 3.2.3) und zuvor ein administratives Rückführungsverfahren in die Wege geleitet worden ist oder sich ein derartiges Verfahren von vornherein als
undurchführbar erweist.

1.5 Die Vorinstanz räumt ein, dass gegen den Beschwerdeführer keine ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen angeordnet wurden (Urteil, S. 7) und begründete ihre Verurteilung allein damit, dass er von Anfang und mit aller Deutlichkeit erklärt habe, die Schweiz nicht verlassen zu wollen, obwohl ihm dies objektiv möglich gewesen wäre (Urteil, S. 8). Damit lässt sich der Schuldspruch unter Berücksichtigung der EU-Rückführungsrichtlinie nicht begründen. Den Akten, nicht aber dem angefochtenen Urteil, lässt sich jedoch entnehmen, dass der Beschwerdeführer ein erstes Mal bereits im Jahr 2001 zwangsweise ausgeschafft wurde und das Migrationsamt des Kantons Zürich bereits am 29. März 2009 gegenüber dem Beschwerdeführer eine Wegweisungsverfügung erliess und die Kantonspolizei Zürich mit dem Vollzug der Ausschaffung beauftragte (Akten Vorinstanz 22/20). Die Ausschaffung konnte nicht vollzogen werden, weil der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit untergetaucht war und erst am 30. Juni 2011 festgenommen werden konnte (Akten Vorinstanz 22/2). Das Migrationsamt hatte somit im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückführung Zumutbare vorgekehrt. Die Rückführung war indessen am Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert.
Seine Bestrafung wegen rechtswidrigen Aufenthalts erweist sich auch unter Mitberücksichtigung der EU-Rückführungsrichtlinie als bundesrechtskonform. Die Beschwerde ist abzuweisen.

2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. April 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Keller

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
¹	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
²	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
³	Sie beträgt in der Regel:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
⁴	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
^a	über Sozialversicherungsleistungen;
^b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
^c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
^d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
⁵	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.