2C_755/2009 - 2010-01-19 - Grundrecht

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_755/2009

Urteil vom 19. Januar 2010
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen,
Gerichtsschreiber Küng.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Simon Kobi bzw. Peter Hofer, Rechtsanwälte,

gegen

Staat Zürich, vertreten durch die Baudirektion des Kantons Zürich,
diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Felix Jost,
A.________ AG,
B.________ AG,
C.________ AG,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Art. 9 BV (aufschiebende Wirkung im Submissionsverfahren),

Beschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. November 2009.

Sachverhalt:

A.
Das Hochbauamt des Kantons Zürich vergab für den Umbau und die Erweiterung des Berufsschulhauses "Anton Graff" in Winterthur die Bohr- und Schneidarbeiten der A.________ AG, den Auftrag für die Abbrüche der B.________ AG und den Auftrag für Pfähle der C.________ AG. Das Submissionsverfahren für die Abbrüche der Blech- und Glasfassade brach das Hochbauamt am 29. September 2009 ab.
Die X.________ AG erhob gegen die vier ergangenen Vergabeentscheide Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und stellte gleichzeitig den Antrag, es sei ihren Rechtsmitteln die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und dem Hochbauamt superprovisorisch zu verbieten, einen Vertrag über die ausgeschriebenen Arbeiten abzuschliessen. Das Verwaltungsgericht vereinigte am 5. November 2009 die vier Verfahren und wies die gestellten Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.

B.
Die X.________ AG erhebt gegen den genannten Entscheid des Verwaltungsgerichts Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, evtl. subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben, den vier bei der Vorinstanz erhobenen Beschwerden die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und dem Staat Zürich zu verbieten, Verträge über jene Arbeiten abzuschliessen, die Gegenstand der vier Beschwerdeverfahren bilden.
Das Hochbauamt stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei.
Das Verwaltungsgericht ersucht um Abweisung des Rechtsmittels.
Die privaten Beschwerdegegnerinnen haben sich nicht vernehmen lassen.

C.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung ordnete am 17. November 2009 an, dass bis zum Entscheid über das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten und namentlich keine Verträge abgeschlossen werden dürften.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und - für den Fall, dass diese nicht zulässig sein sollte - subsidiäre Verfassungsbeschwerde.
Das erstgenannte Rechtsmittel steht nach Art. 83 lit. f BGG im Gebiet der öffentlichen Beschaffungen nur zur Verfügung, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags näher bezeichnete Schwellenwerte erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Es obliegt gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG dem Beschwerdeführer darzulegen, dass diese beiden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 133 II 396 E. 2.2 S. 399). In der eingereichten Rechtsschrift wird mit Blick auf das zweite der angeführten Erfordernisse lediglich auf die praktischen Konsequenzen verwiesen, welche die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung im angefochtenen Entscheid haben könnte. Dieser Umstand allein belegt nicht, dass der Streitgegenstand eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung berührt. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher nicht einzutreten.
Das Rechtsmittel kann indessen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden, da die Voraussetzungen dafür erfüllt sind (vgl. Art. 113 ff . BGG sowie aus der Rechtsprechung Urteil 2D_40/ 2008 vom 19. Mai 2008, E. 1.2 und 1.3).

2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; AS 2003 196 ff.) sowie zugleich eine willkürliche - und damit gegen Art. 9 BV verstossende - Anwendung dieser Norm. Da mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (Art. 116 BGG), ist nur die erhobene Willkürrüge zulässig. Auf den Vorwurf der unrichtigen Auslegung und Anwendung von Art. 17 Abs. 2 IVöB ist dagegen nicht einzutreten (Urteil 2C_634/2008 vom 11. März 2009, E. 2.3).

3.
3.1 Der vorinstanzliche Entscheid gelangt zum Schluss, dass die Erfolgsaussichten der vier bei ihr erhobenen Beschwerden gering seien und sich deshalb die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht rechtfertige. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin beruht diese Beurteilung auf einer willkürlichen Auslegung von Art. 17 Abs. 2 IVöB, da diese Norm für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung lediglich voraussetze, dass die Beschwerde ausreichend begründet sei, nicht aber das Vorliegen guter Erfolgschancen verlange. Nur wenn Rechtsmittel offensichtlich unbegründet seien, könne bereits aus diesem Grund die aufschiebende Wirkung verweigert werden.

3.2 Es entspricht einer konstanten Praxis, bei der Anwendung der Bestimmungen über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ebenfalls auf die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abzustellen, jedenfalls wenn sie eindeutig erscheinen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; 129 II 286 E. 3 S. 289; 106 Ib 115 E. 3a S. 116; 99 Ib 215 E. 5 S. 221; vgl. für das Vergaberecht Beat Denzler/Heinrich Hempel, Die aufschiebende Wirkung - Schlüsselstelle des Vergaberechts, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, hrsg. von Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli, 2008, S. 320 ff.). Es ist keineswegs willkürlich, auch Art. 17 Abs. 2 IVöB in diesem Sinn auszulegen und nur Rechtsmittel als "ausreichend begründet" anzusehen, denen zumindest gewisse Erfolgschancen zukommen. Das Bundesgericht hat denn auch verschiedentlich kantonale Entscheide über die aufschiebende Wirkung, die bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 2 IVöB die Prozesschancen mitberücksichtigten, nicht als unhaltbar erachtet (Urteile 2D_130/2007 vom 26. Februar 2008, E. 2, sowie 2P.161/2002 und 2P.165/2002 vom 6. September 2002, E. 2.2 bzw. 2.2.1). Der Vorwurf der willkürlichen Auslegung der genannten Bestimmung entbehrt deshalb der Grundlage.

3.3 Soweit die Beschwerdeführerin ebenfalls rügt, die Vorinstanz schätze die Erfolgsaussichten zu Unrecht als gering ein, genügt ihre Rechtsschrift den Begründungsanforderungen nicht. Sie stellt den Erwägungen im angefochtenen Entscheid lediglich ihre eigene Sicht gegenüber, ohne aufzuzeigen, inwiefern die Ersteren geradezu willkürlich sein sollten. Auf diesen Punkt ist daher nicht einzutreten.

3.4 Der zeitlichen Dringlichkeit der Vergabe kommt angesichts des Umstands, dass die Erfolgschancen der von der Beschwerdeführerin erhobenen Rechtsmittel lediglich als gering eingestuft werden durften, ein entsprechend kleineres Gewicht zu. Dabei erscheint es keineswegs willkürlich, wenn die Vorinstanz der Realisierung des Projekts erhebliche Dringlichkeit zumisst. Der Umbau des Berufsschulhauses erfordert umfangreiche Dispositionen - unter anderem die Auslagerung des Schulbetriebs in zugemietete Provisorien -, weshalb an der fristgerechten Verwirklichung ein wesentliches Interesse besteht. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Behörden müssten Verzögerungen wegen Beschwerdeverfahren in ihre Planung einbeziehen und könnten sich deshalb nur ausnahmsweise auf die Dringlichkeit eines Vorhabens berufen, übersieht, dass Beschwerden gegen Vergabeentscheide nach Art. 17 Abs. 1 IVöB grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung haben. Diese Regelung zeigt, dass die Verwirklichung von Projekten der öffentlichen Hand nicht ohne wichtige Gründe hinausgezögert werden soll (Urteile 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006, E. 4.2.1, und 2P.165/2002 vom 6. September 2002, E. 2.2.2).

3.5 Im Lichte dieser Erwägungen erscheint die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung nicht als willkürlich.

4.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG); angesichts des grossen Auftragsvolumens (von rund Fr. 1,8 Mio.) erachtet das Gericht eine Gebühr von Fr. 5'000.-- als angemessen. Die privaten Beschwerdegegnerinnen haben mangels entstandener Umtriebe keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Ebenso wenig ist gemäss Art. 68 Abs. 3 BGG dem Kanton Zürich eine Entschädigung zuzusprechen.

5.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im bundesgerichtlichen Verfahren gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht eingetreten.

2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Januar 2010

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Müller Küng

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 83 Ausnahmen - Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
^a	Entscheide auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
^b	Entscheide über die ordentliche Einbürgerung;
^c	Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend:
^c1	die Einreise,
^c2	Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt,
^c3	die vorläufige Aufnahme,
^c4	die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 der Bundesverfassung und die Wegweisung,
^c5	Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen,
^c6	die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer;
^d	Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die:
^d1	vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen,
^d2	von einer kantonalen Vorinstanz getroffen worden sind und eine Bewilligung betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt;
^e	Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal;
^f	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn:
^fbis	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verfügungen nach Artikel 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 200963;
^f1	sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oder
^f2	der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 201961 über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht;
^g	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
^h	Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe, mit Ausnahme der Amtshilfe in Steuersachen;
ⁱ	Entscheide auf dem Gebiet des Militär-, Zivil- und Zivilschutzdienstes;
^j	Entscheide auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Landesversorgung, die bei schweren Mangellagen getroffen worden sind;
^k	Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht;
^l	Entscheide über die Zollveranlagung, wenn diese auf Grund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware erfolgt;
^m	Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben; in Abweichung davon ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide über den Erlass der direkten Bundessteuer oder der kantonalen oder kommunalen Einkommens- und Gewinnsteuer, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeutenden Fall handelt;
ⁿ	Entscheide auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
ⁿ¹	das Erfordernis einer Freigabe oder der Änderung einer Bewilligung oder Verfügung,
ⁿ²	die Genehmigung eines Plans für Rückstellungen für die vor Ausserbetriebnahme einer Kernanlage anfallenden Entsorgungskosten,
ⁿ³	Freigaben;
^o	Entscheide über die Typengenehmigung von Fahrzeugen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs;
^p	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Fernmeldeverkehrs, des Radios und des Fernsehens sowie der Post betreffend:68
^p1	Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung waren,
^p2	Streitigkeiten nach Artikel 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 199769,
^p3	Streitigkeiten nach Artikel 8 des Postgesetzes vom 17. Dezember 201071;
^q	Entscheide auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin betreffend:
^q1	die Aufnahme in die Warteliste,
^q2	die Zuteilung von Organen;
^r	Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Artikel 3472 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200573 (VGG) getroffen hat;
^s	Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend:
^s1	...
^s2	die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters;
^t	Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung;
^u	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125-141 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 201576);
^v	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden in der innerstaatlichen Amts- und Rechtshilfe;
^w	Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plangenehmigung von Starkstromanlagen und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
^x	Entscheide betreffend die Gewährung von Solidaritätsbeiträgen nach dem Bundesgesetz vom 30. September 201680 über die Aufarbeitung der fürsorgerischen Zwangsmassnahmen und Fremdplatzierungen vor 1981, ausser wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt;
^y	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in Verständigungsverfahren zur Vermeidung einer den anwendbaren internationalen Abkommen im Steuerbereich nicht entsprechenden Besteuerung;
^z	Entscheide betreffend die in Artikel 71c Absatz 1 Buchstabe b des Energiegesetzes vom 30. September 201683 genannten Baubewilligungen und notwendigerweise damit zusammenhängenden in der Kompetenz der Kantone liegenden Bewilligungen für Windenergieanlagen von nationalem Interesse, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.