C 165/00 - 2000-10-18 - Arbeitslosenversicherung - [AZA 7] C 165/00 Ws III. Kammer Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer;

[AZA 7]
C 165/00 Ws
III. Kammer

Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer;
Gerichtsschreiber Nussbaumer

Urteil vom 18. Oktober 2000

in Sachen
Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau, Rain 53, Aarau, Beschwerdeführer,

gegen
S.________, Beschwerdegegner,

und
Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau

A.- S.________, Architekt HTL, bezog seit dem 1.
Februar 1997 Taggelder der Arbeitslosenversicherung.
Bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit übte er eine Tätigkeit als Agent im Bereich Beratung und Vertrieb von Grabmalen und Natursteinprodukten aus, die während seiner Arbeitslosigkeit als Nebenerwerb behandelt und für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung nicht berücksichtigt wurde. Am 13. Juni 1997 beantragte er die Ausrichtung besonderer Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, da er beabsichtigte, den bisher ausgeübten Nebenerwerb zur selbstständigen Erwerbstätigkeit auszubauen. Dieses Gesuch bewilligte das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) mit Verfügung vom 8. September 1997 und gewährte dem Versicherten die Ausrichtung von 60 besonderen Taggeldern in der Zeit vom 9. Oktober bis 31. Dezember 1997. Am 29. Dezember 1997 teilte S.________ dem KIGA mit, dass er ab 1. Januar 1998 die selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehme.
Am 15. Juni 1998 meldete sich S.________ wieder zur Arbeitsvermittlung an und ersuchte erneut um Arbeitslosenentschädigung.

Mit Schreiben vom 10. Juli 1998 wies das KIGA S.________ darauf hin, dass bei einem erneuten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung die selbstständige Erwerbstätigkeit gänzlich aufgegeben werden müsse.
S.________ teilte daraufhin mit, er beende gezwungenermassen per 14. Juni 1998 die Agententätigkeit, da er auf die Arbeitslosenunterstützung angewiesen sei.
Nachdem er mit den Unterlagen für den Monat Juni eine Zwischenverdienstabrechnung über seine Tätigkeit als Agent für den Vertrieb von Grabsteinen eingereicht hatte, überwies die Aargauische Arbeitslosenkasse IHG die Sache im Zweifelsfallverfahren an das KIGA zur Prüfung der Anspruchsberechtigung.
Mit Verfügung vom 29. Juli 1998 lehnte das KIGA den Anspruch von S.________ auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 15. Juni 1998 ab, da die arbeitsmarktliche Massnahme der Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht mit dem Instrument des Zwischenverdienstes vereinbar sei und sich mit dem früher ausgeübten Nebenverdienst nicht mehr vereinbaren lasse. Ein erneuter Anspruch setze voraus, dass die mit besonderen Taggeldern geförderte selbstständige Erwerbstätigkeit gänzlich aufgegeben werde.

B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 1. März 2000 gut und hob die Verfügung vom 29. Juli 1998 auf.

C.- Das KIGA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.

S.________ und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner ab 15. Juni 1998 wiederum Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat, nachdem ihm zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit besondere Taggelder bis zum 31. Dezember 1997 gewährt worden waren und er eine solche Tätigkeit tatsächlich aufgenommen hat.

b) Die in den Art. 71a -71d AVIG geregelte Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit ist eine im Rahmen der zweiten Teilrevision von 1995 neu eingeführte Leistungsart (eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1995 und in Kraft seit dem 1. Januar 1996; AS 1996 273, 293; BBl 1994 I 340). Gefördert wird der Statuswechsel vom Unselbstständigerwerbenden zum Selbstständigerwerbenden.
Damit liegen nicht eigentlich vom AVIG nicht vorgesehene Leistungen an Selbstständigerwerbende vor, sondern sie sind als Nachwirkung der beitragspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit zu sehen. Dem Zweck des Instruments entsprechend kann nur die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden, welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 625 S. 230).
Nach Art. 71a Abs. 1 AVIG werden einem Versicherten während der Planungsphase höchstens 60 besondere Taggelder gewährt. Nimmt der Versicherte nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat er sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist seine Arbeitslosigkeit beendet und er erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 2 = ARV 2000 Nr. 5 S. 22; Nussbaumer, a.a.O., Rz 647 S. 236).
Bei Abbruch der selbstständigen Erwerbstätigkeit gilt für den allfälligen Bezug weiterer normaler oder besonderer Taggelder eine Rahmenfrist von vier Jahren (Art. 71d Abs. 2 AVIG), gerechnet ab Stichtag der Eröffnung der ursprünglichen Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Damit wird die laufende zweijährige Rahmenfrist um zwei Jahre erstreckt (Art. 95e Abs. 2 AVIV). Der Versicherte soll für das freiwillig auf sich genommene Risiko nicht benachteiligt werden.

2.- a) Aufgrund der Akten steht fest, dass der Beschwerdegegner die selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Am 15. Juni 1998 meldete er sich wieder zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an und rechnete für den Monat Juni 1998 seine Agententätigkeit als Zwischenverdienst ab. Das kantonale Gericht ist der Auffassung, bei Weiterausübung der mit besonderen Taggeldern finanzierten selbstständigen Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb im Umfang vor Eintritt der Arbeitslosigkeit sei kein Missbrauch der Arbeitslosenversicherung zu erblicken, da der Beschwerdegegner nichts anderes beabsichtige, als er vor Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit bereits ausgeübt habe. Insbesondere seien keinerlei Anzeichen dafür vorhanden, dass er in der Vermittlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei. Es erscheine nicht sinnvoll, einem Versicherten diejenigen Einnahmequellen zu untersagen, über die er bereits vor und auch während seiner Arbeitslosigkeit im Nebenerwerb verfügt habe, und die bei allfälligen, über dem Nebenerwerb liegenden Einnahmen auch zu geringeren Taggeldern und damit zu einer Schadenminderung für die Versicherung führen könnten, wenn wie im vorliegenden Fall keinerlei Anzeichen dafür vorhanden seien, dass
tatsächlich ein weiterer Ausbau der selbstständigen Erwerbstätigkeit und damit ein Missbrauch der Arbeitslosenversicherung angestrebt werde.
Diese Betrachtungsweise verkennt indessen den Zweck des Instruments der Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit, wonach nur die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden kann, welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet (Nussbaumer, a.a.O., Rz 625 S. 230). Namentlich ist es nicht mehr Sache der Arbeitslosenversicherung, Personen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und damit zeitlich nicht ausgelastet sind oder einen geringen Verdienst erzielen, weiterhin Leistungen auszurichten (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 55 = ARV 2000 Nr. 5 S. 22). Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass ein Versicherter die vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeübte Nebenerwerbstätigkeit durch Ausrichtung besonderer Taggelder nach Art. 71a AVIG zur selbstständigen Erwerbstätigkeit ausgebaut hat. Andernfalls könnte ein solcher Versicherter das Risiko der selbstständigen Erwerbstätigkeit und die fehlenden Einnahmen mit Hilfe der Arbeitslosenversicherung überbrücken. Er würde sodann gegenüber denjenigen Arbeitslosen, die erstmals eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und diese nach der Wiederanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung in reduziertem Umfang
weiterführen, bevorzugt behandelt. Schliesslich kann der kantonalen Auffassung auch aus Gründen der Missbrauchsgefahr und der fehlenden oder erschwerten Möglichkeit zur Kontrolle über die weiterhin teilzeitlich ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit nicht gefolgt werden.

b) Damit ist indessen noch nicht gesagt, dass die Verfügung des Beschwerdeführers vom 29. Juli 1998 rechtens ist. In der vorinstanzlichen Replik vom 4. Dezember 1998 macht der Beschwerdegegner wiederum geltend, er habe ab
15. Juni 1998 seine selbstständige Erwerbstätigkeit beendet.
Aus seinen Akquisitionsbemühungen vor diesem Datum sei per 17. Juni 1998 eine Bestellung zu Stande gekommen. Er habe sich daraufhin bei der Arbeitslosenkasse erkundigt, wie er den nachträglichen Verdiensteingang aus früheren Bemühungen abzurechnen habe, worauf er zur Antwort erhalten habe, er müsse dies auf dem Zwischenverdienstformular angeben.
Das kantonale Gericht hat denn auch angenommen, der Beschwerdegegner habe die selbstständige Erwerbstätigkeit sofort aufgegeben, nachdem ihm das KIGA mitgeteilt habe, dass Arbeitslosentaggelder nur ausbezahlt würden, wenn er seine Agententätigkeit aufgegeben habe. Wie es sich damit verhält, lässt sich aufgrund der Akten nicht in zuverlässiger Weise beurteilen. Sollte die Sachdarstellung des Beschwerdegegners zutreffen, so hätte er - sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind - ab 15. Juni 1998 Anspruch auf Arbeitslosentaggelder. Einkünfte, die auf Bemühungen vor der Wiederanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung beruhen und die erst nach Wiederanmeldung realisiert werden, könnten dem Beschwerdegegner nicht als Weiterausübung der selbstständigen Erwerbstätigkeit angerechnet werden. Gegebenenfalls wird auch zu prüfen sein, ob die beantragten Leistungen unter dem Aspekt von Treu und Glauben zu gewähren sind, worauf sich der Beschwerdegegner sinngemäss in der vorinstanzlichen Beschwerde vom 6. August 1998 beruft. Es wird Sache des Beschwerdeführers sein, die entsprechenden Abklärungen zu treffen und hernach erneut über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. Juni 1998 zu verfügen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts
des Kantons Aargau vom 1. März 2000 und die
Verwaltungsverfügung vom 29. Juli 1998 aufgehoben
werden, und die Sache an das Industrie-, Gewerbe- und
Arbeitsamt des Kantons Aargau zurückgewiesen wird,
damit dieses, nach erfolgter Abklärung im Sinne der
Erwägungen, über den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder
ab 15. Juni 1998 neu verfüge.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Aargauischen Arbeitslosenkasse IHG und dem Staatssekretariat für Wirtschaft

zugestellt.
Luzern, 18. Oktober 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

i.V.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 71^a - 1 Die Versicherung kann Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen.250
¹	Die Versicherung kann Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen.250
²	Die Versicherung kann zugunsten dieses Personenkreises 20 Prozent des Verlustrisikos für eine nach Massgabe des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006251 über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen gewährte Bürgschaft übernehmen. Der Taggeldanspruch des Versicherten wird im Verlustfall um den vom Ausgleichsfonds bezahlten Betrag herabgesetzt.252

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 71^d Abschluss der Planungsphase - 1 Der Versicherte muss der zuständigen Amtsstelle nach Abschluss der Planungsphase, spätestens aber mit dem Bezug des letzten Taggeldes mitteilen, ob er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt. Hat der Versicherte einer Organisation nach Artikel 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006261 über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen ein Projekt zur Beurteilung vorgelegt, so obliegt die Mitteilungspflicht dieser.262
¹	Der Versicherte muss der zuständigen Amtsstelle nach Abschluss der Planungsphase, spätestens aber mit dem Bezug des letzten Taggeldes mitteilen, ob er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt. Hat der Versicherte einer Organisation nach Artikel 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006261 über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen ein Projekt zur Beurteilung vorgelegt, so obliegt die Mitteilungspflicht dieser.262
²	Nimmt die versicherte Person eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf, so wird für den allfälligen Bezug weiterer Taggelder die laufende Rahmenfrist für den Leistungsbezug um zwei Jahre verlängert.263 Die Taggelder dürfen insgesamt die Höchstzahl nach Artikel 27 nicht übersteigen.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 71^a - 1 Die Versicherung kann Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen.250
¹	Die Versicherung kann Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen.250
²	Die Versicherung kann zugunsten dieses Personenkreises 20 Prozent des Verlustrisikos für eine nach Massgabe des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006251 über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen gewährte Bürgschaft übernehmen. Der Taggeldanspruch des Versicherten wird im Verlustfall um den vom Ausgleichsfonds bezahlten Betrag herabgesetzt.252

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 71^d Abschluss der Planungsphase - 1 Der Versicherte muss der zuständigen Amtsstelle nach Abschluss der Planungsphase, spätestens aber mit dem Bezug des letzten Taggeldes mitteilen, ob er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt. Hat der Versicherte einer Organisation nach Artikel 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006261 über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen ein Projekt zur Beurteilung vorgelegt, so obliegt die Mitteilungspflicht dieser.262
¹	Der Versicherte muss der zuständigen Amtsstelle nach Abschluss der Planungsphase, spätestens aber mit dem Bezug des letzten Taggeldes mitteilen, ob er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt. Hat der Versicherte einer Organisation nach Artikel 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006261 über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen ein Projekt zur Beurteilung vorgelegt, so obliegt die Mitteilungspflicht dieser.262
²	Nimmt die versicherte Person eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf, so wird für den allfälligen Bezug weiterer Taggelder die laufende Rahmenfrist für den Leistungsbezug um zwei Jahre verlängert.263 Die Taggelder dürfen insgesamt die Höchstzahl nach Artikel 27 nicht übersteigen.

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 95^e Abschluss der Planungsphase und Rahmenfrist - (Art. 71d AVIG)
¹	Die Realisierung beziehungsweise Nichtrealisierung des Projekts ist der kantonalen Amtsstelle schriftlich mitzuteilen.
²	...251
³	Die verlängerte Rahmenfrist nach Artikel 71d Absatz 2 AVIG wird durch eine neue Rahmenfrist ersetzt, wenn nach Ausschöpfung des Taggeldhöchstanspruchs die Voraussetzungen für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug erfüllt sind.252