2C_235/2010 - 2010-06-18 - Droit fondamental - Interdiction de fumer; effet suspensif

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C 235/2010
{T 0/2}

Arrêt du 18 juin 2010
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Zünd, Président,
Merkli et Aubry Girardin.
Greffière: Mme Dupraz.

Participants à la procédure
X.________,
représentée par Me William Dayer, avocat,
recourante,

contre

Département des affaires régionales, de l'économie et de la santé du canton de Genève, Direction générale de la santé, avenue de Beau-Séjour 22-24, case
postale 76, 1211 Genève 4 Plainpalais.

Objet
Interdiction de fumer; effet suspensif,

recours contre la décision de la Présidente du Tribunal administratif du canton de Genève du 15 février 2010.

Faits:

A.
X.________ est locataire et exploitante du bar à café-tea-room "A.________", situé rue de B.________ à Genève, Passage C.________.

Le 19 novembre 2009, la Direction générale de la santé, rattachée au Département de l'économie et de la santé (devenu le 7 décembre 2009 le Département des affaires régionales, de l'économie et de la santé) du canton de Genève (ci-après: le Département) a confirmé à la société immobilière gérant l'immeuble situé à la rue de B.________ que le Passage C.________ notamment devait respecter l'interdiction de fumer et les obligations en découlant résultant de la législation genevoise sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics.

Le 22 décembre 2009, X.________ a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) à l'encontre du courrier du 19 novembre 2009. Elle a pris des conclusions sur effet suspensif, demandant au Tribunal administratif de "confirmer que la loi sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics (LIF) ne s'applique pas au «Passage C.________» et plus spécialement ne s'applique pas à la terrasse exploitée par Madame X.________ devant l'établissement «A.________», sis rue de B.________ à Genève".

Invité à se déterminer sur la demande, qualifiée de "restitution de l'effet suspensif", le Département a estimé que le recours était irrecevable sur le fond et déclaré que, si, par impossible, le Tribunal administratif devait statuer sur la requête de mesures provisionnelles, il concluait au retrait de l'effet suspensif à sa décision du 19 novembre 2009.

Par décision sur restitution d'effet suspensif du 15 février 2010, la Présidente du Tribunal administratif a rejeté "la requête en restitution de l'effet suspensif traitée comme requête en mesures provisionnelles formée par Mme X.________". En substance, elle a relevé qu'en l'absence de déclaration de l'administration retirant l'effet suspensif, on ne voyait pas quel effet suspensif pourrait être préalablement restitué au recours. Examinant la requête comme une demande de mesures provisionnelles, elle a considéré que les conclusions de l'intéressée se confondaient avec celles prises sur le fond et revenaient à anticiper sur le jugement définitif, de sorte qu'il convenait de les rejeter.

B.
Contre cette décision du 15 février 2010, X.________ déclare former un "recours de droit public" au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de son droit d'être entendue, elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit confirmé "que la loi genevoise sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics (LIF) ne s'applique pas au «Passage C.________»", plus spécialement à la terrasse qu'elle exploite, jusqu'à droit jugé au fond. A titre subsidiaire, elle conclut au renvoi de la cause à la Présidente du Tribunal administratif, afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants.

Le Tribunal administratif déclare persister dans les considérants et le dispositif de sa décision, tout en s'en rapportant à justice quant à la recevabilité du recours. Le Département se rallie aux conclusions du Tribunal administratif s'agissant du rejet des mesures provisionnelles.

Considérant en droit:

1.
La recourante déclare former un recours de droit public, voie de droit qui n'existe plus depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la LTF. L'intitulé erroné d'un recours ne nuit cependant pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (cf. ATF 133 II 396 consid. 3.1 p. 399).

2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 135 II 22 consid. 1 p. 24).

2.1 La décision attaquée, qui concerne l'effet suspensif ou des mesures provisionnelles, est une décision incidente rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) qui ne tombe pas sous le coup des exceptions de l'art. 83 LTF. Elle n'est toutefois susceptible d'un recours au Tribunal fédéral qu'à la condition que le litige sur le fond le soit aussi (cf. ATF 134 II 192 consid. 1 p. 194 s.). A cet égard, on peut se demander si le courrier du 19 novembre 2009 dans lequel le Département confirme la portée de la législation cantonale sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics à la société immobilière gérant l'immeuble dans lequel se trouvent les locaux de la recourante peut lui-même être qualifié de décision. Cette question, qu'a aussi soulevée sans la résoudre l'autorité précédente, peut toutefois demeurer indécise, compte tenu de l'issue de la présente procédure.

2.2 Le recours immédiat au Tribunal fédéral contre une décision incidente ne portant ni sur la compétence ni sur une demande de récusation (cf. art. 92 LTF) n'est ouvert que si les conditions de l'art. 93 LTF sont réunies. Selon l'alinéa 1 de cette disposition, les décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). En l'occurrence, l'application de l'art. 93 al. 1 let. b LTF est d'emblée exclue, puisque l'admission du recours n'est pas propre à entraîner le prononcé d'une décision finale. La recevabilité du présent recours suppose donc l'existence d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.

2.3 Selon la jurisprudence, un préjudice ne peut être qualifié d'irréparable que s'il cause un inconvénient de nature juridique; tel est le cas lorsqu'une décision finale même favorable à la partie recourante ne le ferait pas disparaître entièrement, en particulier lorsque la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle par le Tribunal fédéral. En revanche, un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 135 II 30 consid. 1.3.4 p. 36; 134 III 188 consid. 2.1 p. 190). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision préjudicielle ou incidente lui cause un dommage irréparable (ATF 134 III 426 consid. 1.2 p. 429), à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (arrêt 8C 473/2009 du 3 août 2009 consid. 4.3.1, in SJ 2010 I p. 37, et les références).

2.4 En vertu de l'art. 66 al. 1 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA; RS/GE E 5 10), sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l'autorité qui a pris la décision attaquée n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours. En l'espèce, rien n'indique que le courrier du 19 novembre 2009 de la Direction générale de la santé ait contenu une clause pouvant être comprise comme un retrait de l'effet suspensif. Au contraire, la décision attaquée souligne l'absence de déclaration de l'administration cantonale retirant l'effet suspensif au recours. Par ailleurs, l'acte du 19 novembre 2009 ne fait que rappeler les obligations légales découlant de la législation cantonale sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics. Partant, à supposer qu'il s'agisse d'une décision (cf. supra, consid. 2.1), celle-ci n'aurait qu'un effet constatatoire, de sorte que l'on saisit mal quelle portée pourrait avoir l'octroi de l'effet suspensif, la recourante restant quoi qu'il en soit tenue de respecter les obligations que lui impose le droit cantonal. Seul le prononcé d'une mesure provisionnelle tendant à autoriser la fumée sur la terrasse litigieuse pourrait atteindre le but visé par la
recourante. Or, celle-ci reproche précisément à la Présidente du Tribunal administratif d'avoir compris sa requête en ce sens. On ne voit donc pas a priori quel inconvénient de nature juridique la décision attaquée pourrait causer à la recourante.

En pareilles circonstances, il incombait à tout le moins à la recourante d'alléguer et d'établir les raisons pour lesquelles la décision incidente lui cause, concrètement, un préjudice, ce qu'elle ne fait nullement.

Dès lors que l'existence d'un préjudice irréparable est, comme on vient de le voir, loin d'être évidente et que la recourante n'explique pas en quoi pourrait consister son préjudice, la décision incidente attaquée ne peut faire l'objet d'un recours fondé sur l'art. 93 al. 1 let. a LTF.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être déclaré irrecevable.

3.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al.1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est irrecevable.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Département des affaires régionales, de l'économie et de la santé et à la Présidente du Tribunal administratif du canton de Genève.

Lausanne, le 18 juin 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:

Zünd Dupraz

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 29 Examen - 1 Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence.
¹	Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence.
²	En cas de doute quant à sa propre compétence, il procède à un échange de vues avec l'autorité dont la compétence lui paraît entrer en ligne de compte.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal;
^b	les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
^c	les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
^c1	l'entrée en Suisse,
^c2	une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
^c3	l'admission provisoire,
^c4	l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
^c5	les dérogations aux conditions d'admission,
^c6	la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
^d	les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
^d1	par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger,
^d2	par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit;
^e	les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
^f	les décisions en matière de marchés publics:
^fbis	les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65;
^f1	si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou
^f2	si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63;
^g	les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
^h	les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
ⁱ	les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
^j	les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
^k	les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
^l	les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
^m	les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
ⁿ	les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
ⁿ¹	l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision,
ⁿ²	l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire,
ⁿ³	les permis d'exécution;
^o	les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
^p	les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70
^p1	une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public,
^p2	un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71;
^p3	un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73;
^q	les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
^q1	l'inscription sur la liste d'attente,
^q2	l'attribution d'organes;
^r	les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75;
^s	les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
^s1	...
^s2	la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
^t	les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
^u	les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79);
^v	les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
^w	les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
^x	les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
^y	les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal;
^z	les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
¹	Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
²	Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.