Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-4308/2013
Urteil vom 18. September 2013
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Besetzung Richterin Eva Schneeberger, Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiberin Barbara Deli.
Parteien X._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
armasuisse Immobilien,
Bereich Facility Management Spezialobjekte,
Blumenbergstrasse 39, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Zuschlagsentscheid vom 12. Juli 2013 betreffend "Realisierung eines nachhaltigen Facility Managements im Bereich Telekommunikation
armasuisse Immobilien" - SIMAP-Meldungsnummer 783749 (Projekt-ID 96251).
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. Juli 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die auf simap.ch (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) am 12. Juli 2013 publizierte Verfügung der Vergabestelle (SIMAP-Meldungsnummer 783749, Projekt-ID 96251) betreffend den Zuschlag im Beschaffungsverfahren unter dem Projekttitel "Realisierung eines nachhaltigen Facility Managements im Bereich Telekommunikation armasuisse Immobilien" erhebt,
dass die Beschwerdeführerin namentlich einen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt hat, welchem mit Verfügung vom 30. Juli 2013 einstweilen superprovisorisch entsprochen worden ist,
dass sich die Vergabestelle mit Stellungnahme vom 12. August 2013 (Vernehmlassung I) dem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung unterzogen hat,
dass die aufschiebende Wirkung infolgedessen einzelrichterlich mit Zwischenverfügung vom 13. August 2013 erteilt worden ist,
dass die Vergabestelle mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2013 gemäss den Anträgen der Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen, was mit Stellungnahme vom 12. August 2013 (Vernehmlassung I) erfolgt ist,
dass der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 16. August 2013 zunächst die auch nach den Anträgen der Vergabestelle nicht von der Einsicht auszunehmenden Akten zugestellt wurden und ihr ausserdem Frist gesetzt wurde für spezifizierte und substantiierte Akteneinsichtsbegehren im Hauptverfahren,
dass die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 22. August 2013 Akteneinsichtsbegehren für das Hauptverfahren stellte, woraufhin der Vergabestelle mit Verfügung vom 23. August 2013 eine Frist zur Stellungnahme angesetzt wurde,
dass die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung II vom 26. August 2013 zum Schluss kommt, dass die Beschwerde wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen im Rahmen der Eignungsprüfung gutzuheissen sei, weshalb sie auch an ihren Anträgen zur Akteneinsicht festhalte,
dass der Vergabestelle im Ergebnis insoweit zuzustimmen ist, da das Recht auf Akteneinsicht voraussetzt, dass ein Entscheid zu Ungunsten der Beschwerdeführerin droht, was in casu nicht der Fall ist (vgl. dazu die Zwischenverfügung B-6177/2008 vom 30. Januar 2009 E. 2.2), womit die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin abzuweisen sind,
dass der Antrag der Vergabestelle auf Gutheissung der Beschwerde von einer Wiedererwägung im Sinne von Art. 58
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 58 - 1 Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. |
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| 1 | Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. |
| 2 | Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis. |
| 3 | Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist; Artikel 57 findet Anwendung, wenn die neue Verfügung auf einem erheblich veränderten Sachverhalt beruht oder eine erheblich veränderte Rechtslage schafft. |
dass die Vergabestelle nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt, es sei der Zuschlag direkt durch das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin zu erteilen, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Eidgenossenschaft,
dass die Beschwerdeinstanz den Zuschlag nur ausnahmsweise direkt der Beschwerdeführerin zuspricht (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1396 i.V.m. Rz. 1405),
dass die Vergabestelle zur falschen Sachverhaltsfeststellung im Rahmen der Eignungsprüfung einerseits ausführt, die Zuschlagsempfängerin habe im Zeitpunkt der Offertöffnung das Eignungskriterium 3 "Der Anbieter muss über mind. 4 qualifizierte Mitarbeiter verfügen" nicht erfüllt, da es ihr an der entsprechenden Anzahl qualifizierter Mitarbeiter fehle,
dass die Vergabestelle ausserdem nicht nur die Kapazitäten der Zuschlagsempfängerin zur Überbrückung von Mehrbelastung in Frage stellt, sondern insbesondere auch festhält, dass es der Zuschlagsempfängerin bei richtiger Beurteilung nicht gelinge, zwei Referenzprojekte über abgeschlossene Projekte anzugeben, da für das Referenzobjekt 2 als Zeitraum des Auftrages 2011 bis 2017 angegeben worden sei,
dass die Vergabestelle demnach zum Schluss kommt, dass die Zuschlagsempfängerin wichtige Eignungskriterien nicht erfüllt,
dass die bisherige Zuschlagsempfängerin den Zuschlag nach dem Gesagten auch bei Rückweisung des Verfahrens nicht erhalten könnte (vgl. dazu Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1405),
dass aufgrund dieses Umstands und angesichts der Tatsache, dass die Vergabestelle selbst Antrag auf direkte Erteilung des Zuschlags stellt, diesem Begehren entsprochen werden kann, jedenfalls soweit die bisherige Zuschlagsempfängerin keine Einwände erhebt,
dass deshalb der Zuschlagsempfängerin mit Verfügung vom 27. August 2013 freigestellt wurde, sich zur Vernehmlassung II vom 26. August 2013 bzw. zum Antrag der Vergabestelle auf direkte Erteilung des Zuschlags zu äussern, wobei Stillschweigen als Einverständnis mit den diesbezüglichen Anträgen der Vergabestelle verstanden werden würde,
dass die Zuschlagsempfängerin auf eine Stellungnahme zur beantragten Direkterteilung des Zuschlags verzichtete, womit von der Zustimmung zum beantragten Vorgehen ausgegangen werden darf,
dass die Beschwerde unter den gegebenen Umstanden nicht nur infolge übereinstimmender Anträge gutzuheissen ist, sondern auch der Beschwerdeführerin der Zuschlag direkt zu erteilen ist,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. September 2013 zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen mitteilt, dass sie auf die Vergütung von "extern" und "intern" angefallenen Kosten verzichte, dass sie jedoch von allen übrigen Verfahrenskosten zu entlasten und ihr der am 12. August 2013 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- zurückzuerstatten sei,
dass die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahrens im Ergebnis trotz der Abweisung der Akteneinsichtsanträge vollständig obsiegt, weshalb ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
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| 1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
| 2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
| 3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
| 4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
| 4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
| a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
| b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
| 5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
dass der Vergabestelle als Bundesbehörde im Sinne von Art. 63 Abs. 2
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
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| 1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
| 2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
| 3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
| 4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
| 4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
| a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
| b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
| 5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zusprechen kann (Art. 64 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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| 1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
| 2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
| 3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
| 4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
| 5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
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| 1 | Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
| 2 | Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. |
| 3 | Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten. |
| 4 | Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden. |
| 5 | Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7 |
dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren jedoch auf eine Entschädigung verzichtet hat und ihr somit keine Parteientschädigung zuzusprechen ist,
dass aufgrund dieses Verzichts nicht weiter auf die Frage einzugehen ist, ob der Aufwand eines beigezogenen Anwalts ohne nach aussen hin erkennbares Mandatsverhältnis entschädigt werden kann.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin gemäss Eingabe vom 22. August 2013 werden abgewiesen.
2.
2.1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.2. Der am 12. Juli 2013 publizierte Zuschlag im Beschaffungsverfahren "Realisierung eines nachhaltigen Facility Managements im Bereich Telekommunikation armasuisse Immobilien" (SIMAP-Meldungsnummer 783749, Projekt-ID 96251) wird aufgehoben und direkt der Beschwerdeführerin erteilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-formular)
- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Projekt-ID 96251; Zustellung an armasuisse, Kompetenzbereich Zentrale Dienste; Gerichtsurkunde)
- die Zuschlagsempfängerin (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Barbara Deli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff
|
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden: |
|
| a | gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts; |
| b | gegen kantonale Erlasse; |
| c | betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen. |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
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| 1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
| 2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15 |
| 3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
| 4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
| a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
| b | die Art und Weise der Übermittlung; |
| c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17 |
| 5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
| 6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
| 7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |
Versand: 19. September 2013