B-1818/2011 - 2012-07-18 - protection des marques, du design et des variétés végétales - Verfügung vom 23. Februar 2011 betreffend Markeneintragungsgesuch Nr. CH 64429/2008 SAVANNAH

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-1818/2011

Urteil vom 18. Juli 2012

Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),

Besetzung Richter Claude Morvant, Richter David Aschmann,

Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.

Peek & Cloppenburg KG, Berliner Allee 2,
DE-40212 Düsseldorf,

vertreten durch Fürsprecher Dr. Eugen Marbach,
Parteien
Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16 A,

3007 Bern,

Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,

Vorinstanz

Gegenstand Verfügung vom 23. Februar 2011 betreffend Markeneintragungsgesuch Nr. CH 64429/2008 SAVANNAH

Sachverhalt:

A.
Am 25. November 2008 stellte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz ein Gesuch um Eintragung der Wortmarke "Savannah", die für "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" in Klasse 25 beansprucht wird (Markeneintragungsgesuch Nr. CH 64429/2008).

Mit Schreiben vom 6. April 2009 beanstandete die Vorinstanz das angemeldete Zeichen. Savannah sei unter anderem der Name einer Stadt in Georgia (USA) mit über 130'000 Einwohnern. Diese Stadt besitze eine der schönsten Altstädte in den USA, weshalb sie als ein beliebter Touristenort gelte. Da das hinterlegte Zeichen ausschliesslich aus dieser bekannten geografischen Angabe bestehe, beschreibe es direkt die Herkunft der beanspruchten Waren und gehöre zum Gemeingut. Zudem sei das Zeichen irreführend, weil der Abnehmer im Zeichen "Savannah" einen klaren Hinweis auf die USA erkenne und daher zur Annahme verleitet werde, die betreffenden Waren stammten aus den USA.

Die Beschwerdeführerin erklärte mit Eingabe vom 10. Juli 2009, einzig bei solchen Angaben, die bei einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs als geografische Angabe verstanden würden, rechtfertige sich die Zurückweisung eines Markeneintragungsgesuchs. Davon könne im Fall der Marke "Savannah" keine Rede sein. Werde ein Zeichen fantasiehaft verstanden, so erfülle es die markenspezifische Unterscheidungsfunktion. Gleichzeitig entfalle jede Täuschungsgefahr, weswegen sich eine Einschränkung im Warenverzeichnis auf US-amerikanische Waren erübrige.

Am 14. Oktober 2009 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, sie halte an ihrer Beanstandung vom 6. April 2009 fest.

Mit Schreiben vom 23. April 2010 übermittelte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine demoskopische Studie zum Verständnis des Begriffs "Savannah". Aus der Studie ergebe sich, dass annähernd 70% der Bevölkerung mit dem Begriff "Savannah" keine Assoziation verknüpften. Lediglich eine verschwindend kleine Gruppe von 2% assoziiere auf Grund der Angabe "Savannah" die Stichworte USA und Amerika, wobei dahin gestellt bleiben könne, ob sie die Stadt Savannah auch effektiv kennten. Angesichts der demoskopisch belegten fehlenden Bekanntheit der Stadt Savannah gebe es keinen sachlichen Grund, die Marke nicht im Sinne der sogenannten YUKON-Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts einzutragen.

Die Vorinstanz hielt mit Stellungnahme vom 26. Juli 2010 an der Zurückweisung des Zeichens fest.

Mit Eingabe vom 23. November 2010 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.

Die Vorinstanz wies das Markeneintragungsgesuch Nr. 64429/2008 mit Verfügung vom 23. Februar 2011 für sämtliche beanspruchten Waren zurück. Zur Begründung führte sie aus, das vorliegende Zeichen bestehe aus dem Wort "Savannah", das mehrere Bedeutungen aufweise. Im vorliegenden Fall stehe indessen der Name der gleichlautenden Stadt im US-Bundesstaat Georgia im Vordergrund. Des Weiteren seien die Voraussetzungen für die weiteren Ausnahmefälle gemäss "Yukon-Praxis" nicht erfüllt. Zusammenfassend könne festgestellt werden, dass das Zeichen "Savannah" im Zusammenhang mit den in Klasse 25 beanspruchten Waren als Herkunftsangabe im Sinne von Art. 47 MSchG wahrgenommen werde. Weil die angesprochenen Abnehmer in direkten Herkunftsangaben keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft erkennten, fehle es dem Zeichen an der konkreten Unterscheidungskraft. Zudem sei das Zeichen absolut freihaltebedürftig. "Savannah" gehöre somit zum Gemeingut und müsse gemäss Art. 2 Bst. a MSchG zurückgewiesen werden. Da das Zeichen eine direkte Herkunftsangabe darstelle, sei es geeignet, bei den Abnehmern eine spezifische Herkunftserwartung zu wecken, nämlich dass die in der Klasse 25 beanspruchten Waren tatsächlich aus der Stadt Savannah bzw. aus den USA stammten. Das eingereichte Umfragegutachten vermöge den Verlust des irreführenden Charakters durch Erlangung einer zweiten, eigenständigen Bedeutung nicht glaubhaft zu machen. Da im vorliegenden Fall keine Einschränkung auf Waren US-amerikanischer Herkunft vorgenommen worden sei, könne das Zeichen für die Waren der Klasse 25 gemäss Art. 2 Bst. c MSchG nicht als Marke eingetragen werden.

B.
Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 24. März 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und die Vorinstanz sei anzuweisen, die Marke SAVANNAH ohne Einschränkungen ins Markenregister einzutragen. Zur Begründung führt sie aus, auf Grund der von ihr in Auftrag gegebenen demoskopischen Studie stehe fest, dass das Zeichen SAVANNAH aus der Sicht der schweizerischen Bevölkerung im Zusammenhang mit Textil- und Schuhwaren als reines Fantasiezeichen einzustufen sei und folglich auch keine herkunftsbezogene Erwartungen wecke. Trotzdem habe die Vorinstanz eine Registrierung der Marke abgelehnt. Bei bundesrechtskonformer Beweiswürdigung könne kein Zweifel daran bestehen, dass die Beschwerdeführerin den notwendigen Gegenbeweis erbracht habe, wonach SAVANNAH nicht als Herkunftsangabe eingestuft werden dürfe. Bilde SAVANNAH ein Fantasiezeichen im Sinne der Yukon-Praxis, sei dies, weil der Konsument die entsprechende Herkunftsangabe gar nicht kenne und weil er dieselbe im Zusammenhang von Textil- und Schuhwaren nicht herkunftsbezogen verstehe. Entsprechend stelle das Zeichen keine Herkunftsangabe im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar und sei als Fantasiezeichen eintragbar. Folgerichtig wecke das Zeichen auch keine geografischen Assoziationen, womit auch jegliche Irreführungsgefahr entfalle. Entsprechend erübrige sich die von der Vorinstanz verlangte Einschränkung auf Waren US-amerikanischer Herkunft.

C.
Mit Vernehmlassung vom 30. Juni 2011 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf die in der angefochtenen Verfügung abgegebene Begründung und äussert sich kritisch zum Umfragegutachten, das von der Beschwerdeführerin eingereicht wurde.

D.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 15. September 2011 an den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest und bezieht sich in ihrer Begründung auf die von der Vorinstanz angebrachte Kritik zum Umfragegutachten. Zudem gibt sie eine Stellungnahme des beauftragten Meinungsforschungsinstitutes zu den Akten.

E.
Mit Duplik vom 22. November 2011 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]).

Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff . VwVG).

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind gemäss Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]) unter anderem Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. Ebenfalls vom Markenschutz ausgeschlossen sind irreführende Zeichen gemäss Art. 2 Bst. c MSchG.

Der Grund für das Schutzhindernis des Gemeinguts liegt in der fehlenden Unterscheidungskraft eines Zeichens oder dem bestehenden Freihaltbedürfnis an einem Zeichen (Christoph Willi, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 34). Bei Beurteilung ist auf die Sicht der massgeblichen Verkehrskreise abzustellen. Mit Blick auf die Unterscheidungskraft ist primär die Sicht der Endverbraucher massgeblich, wenn diese die grösste Teilmenge der massgeblichen Verkehrskreise bilden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 Luminous).

Die massgeblichen Verkehrskreise für die Beurteilung eines allfälligen Freihaltebedürfnisses an einer Marke sind demgegenüber die Branchenmitglieder, insbesondere die Konkurrenten (Willi, a.a.O., Art. 2 N. 44).

3.
Als Gemeingut nach Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind unter anderem geografische Herkunftsangaben (BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3458/2010 vom 15. Februar 2011 E. 4.1 GAP; David Aschmann, in: Michael Noth/ Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 2 Bst. a N. 116 [im Folgenden: Kommentierung]; vgl. Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 388 f.).

3.1. Unter den Begriff der geografischen Herkunftsangaben fallen gemäss Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Jedem Produzenten muss es möglich sein, auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen. Herkunftsangaben gelten daher solange als freihaltebedürftig, als nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich weitere Produzenten oder sonstige Anbieter im entsprechenden Gebiet niederlassen. Unmittelbare Herkunftsangaben, also die Namen von Städten, Ortschaften, Tälern, Regionen und Ländern, bilden daher Gemeingut und sind nicht schutzfähig. Dies gilt nicht bloss soweit sie von den massgebenden Verkehrskreisen aktuell mit der betreffenden Warengruppe in Verbindung gebracht werden können, sondern auch soweit sie künftig von den betroffenen Unternehmern als Herkunftsangabe für diese verwendet werden könnten (BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon).

Eine Marke muss bei den massgeblichen Verkehrskreisen also eine Herkunftserwartung wecken, wenn sie vom Markenschutz ausgeschlossen werden soll. Als Erfahrungssatz, der im Einzelfall widerlegt werden kann, gilt, dass die massgeblichen Abnehmerkreise einen geografischen Namen in einer Marke als Angabe für die Herkunft der damit bezeichneten Waren auffassen, falls sie ihn kennen (BGE 135 III 419 E. 2.2 Calvi, 97 I 80 E. 1 Cusco, 93 I 571 E. 3 Trafalgar, Urteil des Bundesgerichts, 4A-508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2 Afri-Cola).

Eine Herkunftserwartung fehlt namentlich, wenn die Marke in eine der in BGE 128 III 457 ff. E. 2.1 Yukon definierten Fallgruppen gehört, nämlich nicht nur dann wenn der Ort, auf den das Zeichen hinweist, in der Schweiz unbekannt ist, sondern auch, wenn das Zeichen wegen seines Symbolgehalts als Fantasiezeichen aufgefasst wird, der Ort, auf den das Zeichen hinweist, sich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort eignet, das Zeichen eine Typenbezeichnung darstellt, sich für ein Unternehmen im Verkehr durchgesetzt hat oder zu einer Gattungsbezeichnung degeneriert ist.

3.2. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind wie bereits erwähnt auch irreführende Zeichen (Art. 2 Bst. c MSchG). Geografisch irreführend ist ein Zeichen, das eine geografische Angabe enthält und die Adressaten zur Annahme verleitet, die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten aus dem Land oder dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon dies in Wirklichkeit nicht zutrifft (BGE 132 III 770 E. 2.1 Colorado[fig.], 128 III 454 E. 2.2 Yukon).

4.
In einem ersten Schritt sind die relevanten Verkehrskreise zu bestimmen. Die strittige Marke wird beansprucht für Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen (Klasse 25). Diese Waren richten sich an Durchschnittskonsumenten, von denen mit Blick auf die Frage nach der Unterscheidungskraft der vorliegenden Marke als massgebliche Verkehrskreise auszugehen ist. Für die Beurteilung eines allfälligen Freihaltebedürfnisses ist demgegenüber die Sichtweise anderer Unternehmen, die gleiche oder ähnliche Waren herstellen oder vertreiben, massgeblich (vgl. oben unter E.2).

5.
Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die Tatsache, dass "Savannah" der Name einer US-amerikanischen Stadt ist, und geht davon aus, dass das Zeichen deshalb eine Herkunftsangabe darstellt. Als solche sei die Marke nicht unterscheidungskräftig und zudem freihaltebedürftig. Ferner sei das Zeichen irreführend gemäss Art. 2 Bst. c MSchG, solange im Warenverzeichnis für die strittige Marke keine Einschränkung auf Waren US-amerikanischer Herkunft erfolge.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass es im amerikanischen Bundesstaat Georgia eine Stadt namens "Savannah" gibt. Sie bestreitet jedoch, dass die massgeblichen Verkehrskreise auf Grund des Zeichens "Savannah" im Zusammenhang mit Textil- und Schuhwaren diese geografische Bedeutung assoziiere. Dabei sei wiederum unbestritten, dass sich die Vorinstanz nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf sogenannte "Erfahrungssätze" abstützen dürfe, so vorliegend den "Erfahrungssatz", dass geografische Angaben typischerweise herkunftsbezogen verstanden werden und daher auch herkunftsbezogene Erwartungen wecken (BGE 135 III 416 Calvi [fig.]). Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, dass dieser Erfahrungssatz vorliegend ohne Bedeutung bleibe, weil sie das fantasiehafte Verständnis ihres Zeichens "Savannah" mittels einer demoskopischer Studie rechtsgenüglich nachgewiesen habe. Im Mittelpunkt des vorliegenden Verfahrens stehe daher die Frage nach dem Stellenwert des von ihr eingereichten demoskopischen Gutachtens zum Verständnis des hinterlegten Zeichens "Savannah".

Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die von der Beschwerdeführerin eingereichte demoskopische Studie sei weder zum Nachweis der Nichtgeltung des höchstrichterlichen Erfahrungssatzes noch des Vorliegens einer Ausnahmekonstellation im Sinne der Yukon-Rechtsprechung geeignet.

5.1. Es stellt sich somit zunächst die Frage, ob der Erfahrungssatz, wonach geografische Begriffe typischerweise herkunftsbezogen verstanden werden und daher herkunftsbezogene Erwartungen wecken (vgl. E. 3.1), auch dann zur Anwendung kommt, wenn eine demoskopische Studie vorliegt, die sich zu den herkunftsbezogenen Erwartungen eines Begriffes äussert.

5.1.1. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass Erfahrungssätze keine Wahrheit spiegelten, sondern eine Hilfestellung im Falle der Beweislosigkeit böten. In diesem Sinne als Hilfsmittel verstanden, seien Erfahrungssätze nützlich. Werde jedoch wie vorliegend Beweis angeboten, so sei das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, das Beweisergebnis zu würdigen.

5.1.2. Die Vorinstanz hält dafür, dass ein eingereichtes Gutachten auf seine Beweiseignung hin zu prüfen sei. Diese hänge indessen massgeblich von der Formulierung der relevanten Fragen ab. Die eingereichte Umfrage sei aus methodologischen Gründen ungeeignet, die Anwendbarkeit des bundesgerichtlichen Erfahrungssatzes auf den konkreten Fall zu widerlegen. Sie lasse ausser Acht, dass es vorliegend um die Frage gehe, wie eine zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen verwendete geografische Angabe vom Abnehmer wahrgenommen werde.

5.2.

5.2.1. Markenbehörden und -gerichte dürfen ihre Entscheidungen auf "Erfahrungssätze der allgemeinen Lebenserfahrung" abstützen, ohne dass darüber Beweis geführt werden muss (vgl. David Aschmann, Der Markenbeweis, in: sic!, Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht, 2008 S. 699 ff. [im Folgenden: Markenbeweis], S. 699, mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Wird allerdings ein Gegenbeweis zu einem Erfahrungssatz angeboten, ist dieser abzunehmen (vgl. BGE 115 II 305 f.; Aschmann, Markenbeweis, S. 699, Fussnote 1; Franziska Gloor Guggisberg, Die Beurteilung der Gefahr der Irreführung über die geografische Herkunft auf der Grundlage eines Erfahrungssatzes - Bemerkungen einer Mitarbeiterin des IGE zur Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: sic! 2011 S. 4 ff., S. 12; David Rüetschi, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Beweisrecht N. 7). Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A.4/2003 vom 24. Februar 2004 E. 3.4 "Uhrenarmband" [3D]). Indessen ist zu bedenken, dass Erfahrungswissen von den Markenbehörden auch dann anzuwenden ist, wenn sie Beweise würdigen. Beweismittel, zu welchen demoskopische Studien zu zählen sind, können Erfahrungswissen also ergänzen oder korrigieren, aber nicht ausschliessen (Aschmann, Markenbeweis, S. 699; vgl. auch Rüetschi, a.a.O., N. 6). Insofern ist der bundesgerichtliche Erfahrungssatz grundsätzlich anwendbar, kann aber im Einzelfall widerlegt werden (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7256/2010 vom 12. Juli 2011 E. 4.5 Gerresheimer, B-3458/2010 vom 15. Februar 2011 E. 4.2 Gap, B-1223/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.2 Tourbillon; B 6959/2009 vom 21. Juni 2010 E. 2.2 Capri), etwa mittels einer demoskopischen Studie.

5.2.2. Wird - wie im vorliegenden Fall - eine demoskopische Studie bei Gericht eingereicht, muss letzteres in seiner Entscheidung erkennen lassen, dass es sich damit beschäftigt hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob es im Ergebnis dem Gutachten gefolgt ist oder dessen Ergebnis abgelehnt hat (Rainer Utz, Die demoskopische Befragung als Beweismittel im Markenrecht, Köln 2011, S. 94). Das Gericht ist im Rahmen seiner Beweiswürdigung nicht an die Ergebnisse eines Gutachtens gebunden. Es ist Aufgabe des Gerichts, die Eignung des Gutachtens zu prüfen sowie festzustellen, ob es fachmännisch erstellt wurde, insbesondere die Kriterien der Wiederhol-, Überprüf- und Nachvollziehbarkeit beachtet wurden. Werden Fehler und Unstimmigkeiten erkannt, sind diese gegebenenfalls herauszurechnen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5169/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2.8 Oktoberfest-Bier, mit Verweis auf Marbach, a.a.0., N. 463, und Andrej Levin, Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Markenrecht, Frankfurt 2010, S. 99).

5.2.3. Die von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene und bei der Vorinstanz eingereichte demoskopische Studie wurde unter dem Projektnamen "Savannah" durch das LINK-Institut vom 25. bis 30. Januar 2010 durchgeführt. Die Stichprobengrösse betrug 504 Netto-Interviews.

Die erste Frage (Frage 31.00) lautete: Was sagt Ihnen der Begriff "Savannah" im Zusammenhang mit Kleidern, Schuhwaren und Hüten? Sagen Sie mir alles, was Ihnen zum Begriff "Savannah" in den Sinn kommt. Die 504 Antworten verteilten sich laut den eingereichten Computertabellen wie folgt: 54 (10.7%) "Produkte", 24 (4.8%) "Kleider", 19 (3.7%) "Schuhe", 9 (1.8%) "Hüte, Hut-Marke", 2 (0.3%) "andere Produkte", 47 (9.4%) "Afrika: Savanne, Dschungel, Wüste", 10 (1.9%) "Mode, Marke", 8 (1.5%) "Ferien und Reisen, Safari", 7 (1.5%) "USA, Amerika", 6 (1.2%) "Kosmetik, Pflegeprodukte", 5 (1%) "Kontinent, Land, Ort", 4 (0.8%) "Farbe(n)", 4 (0.7%) "Tiere", 3 (0.7%) "Natürliches, Bio", 3 (0.6%) "Tropen, tropisch", 1 (0.2%) "Steppe", 1 (0.1%) "Namen, Personen", 1 (0.1%) "TV-Serie", 6 (1.2%) "Sonstiges", 191 (37.9%) "Habe das Wort 'Savannah' noch nie gehört", 154 (30.5%) "Weiss nicht, keine Antwort". Diese Ergebnisse stehen unter der Auswertung "spontane Assoziation - top of mind".

Etwas anders lauten die Werte unter dem Blickwinkel "spontane Assoziation - total": 74 (14.7%) "Produkte", 47 (9.3%) "Kleider", 28 (5.5%) "Schuhe", 20 (4.1%) "Hüte, Hut-Marke", 7 (1.5%) "andere Produkte", 69 (3.6%) "Afrika: Savanne, Dschungel, Wüste", 18 (3.5%) "Ferien und Reisen, Safari", 15 (3.1%) "Tropen, tropisch", 14 (2.7%) "Farbe(n)", 12 (2.3%) "Tiere", 10 (1.9%) "Mode, Marke", 9 (1.8%) "Kosmetik, Pflegeprodukte", 9 (1.7%) "USA, Amerika", 7 (1.4%) "Kontinent, Land, Ort", 7 (1.3%) "Natürliches, Bio", 6 (1.2%) "Steppe", 4 (0.8%) "TV-Serie", 3 (0.7%) "Namen, Personen", 3 (0.6%) "Teuer, Teures Preissegment", 12 (2.3%) "Sonstiges".

Die zweite Frage (Frage 32.00), zu welcher keine Antworten in den Akten enthalten sind, lautete: Ich lese Ihnen jetzt 5 Begriffe vor. Bitte sagen Sie mir jedes Mal, ob Sie persönlich "Savannah" mit diesem Begriff in Verbindung bringen oder nicht: Katze/Katzen; Graslandschaft in Afrika; Stadt in den USA; indische Göttin; Produkt von Peek und Cloppenburg.

5.2.4. Ein wichtiger Parameter im Zusammenhang mit demoskopischen Studien ist die Stichprobengrösse. Gemäss schweizerischer Praxis wird eine solche von mindestens 1000 (Netto-)Interviews vorausgesetzt. (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5169/2011 vom 17. Februar 2012 E. 5.7 und 6.6 Oktoberfest-Bier, mit Verweis auf Andrea E. Flury, Grundprobleme des Rechts der geografischen Herkunftsbezeichnungen, Bern 2003, 366 f.; Anne Niedermann/Martin S. Schneider, Der Beitrag der Demoskopie zur Entscheidfindung im schweizerischen Markenrecht: Durchgesetzte Marke - berühmte Marke, in: sic! 2002, S. 815 ff., S. 817; s. auch die Richtlinien in Markensachen des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 1. Juli 2012 [im Folgenden: IGE-Richtlinien], abrufbar unter: https://www.ige.ch/juristische-infos/rechtsgebiete/marken/
richtlinien-im-markenbereich.html.

Wie bereits von der Vorinstanz gerügt, ist diese Voraussetzung im vorliegenden Fall mit 504 Netto-Interviews bei weitem nicht erfüllt.

Die Beschwerdeführerin legte in diesem Zusammenhang ein Schreiben des LINK-Institutes vom 23. März 2011 ins Recht. In diesem wird unter anderem festgehalten, mit steigender Fallzahl könne der statistische Fehler gesenkt werden. Bei einer Stichprobe von 500 bzw. 1000 Befragten sei der maximale Stichprobenfehler wie folgt: bei 500 Interviews +/- 4.5%, bei 1000 Interviews +/- 3.2%. Im Fall B-6251/2007 Damassine lag dem Bundesverwaltungsgericht ein ähnliches Schreiben eines anderen Meinungsforschungsinstituts (M.I.S. Trend) vom 24. Januar 2008 vor. Dieses erklärte, die Fehlerquote nehme ab 1000 Personen kaum mehr ab. Bei 1000 Personen betrage sie +/- 3% (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6251/2007 vom 1. Oktober 2008 E. 4.3.3 Damassine; vgl. auch Niedermann/Schneider, a.a.O., S. 817). Letzteres wies auch auf die Standesregeln des "vsms swiss interview institute" hin, die damals wie heute verlangen, dass für Umfragen, Wahlbörsen und Medien-Analysen zu Wahlen und Abstimmungen, die zur Publikation bestimmt sind, die Ausgangsstichprobe mindestens 1000 Personen umfassen muss (vgl. www.vsms.ch).

Schliesslich ist zu erwähnen, dass das Bundesgericht im Fall "Raclette" einer Umfrage, die bei 1101 Personen durchgeführt worden war, im Vergleich zu einer bei 500 Personen durchgeführten demoskopischen Studie unter anderem wegen der grösseren Stichprobe mehr Gewicht beimass (vgl. BGE 133 II 429 E. 9 Raclette).

Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass angesichts der von der strittigen Marke beanspruchten Waren (Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen) primär Durchschnittskonsumenten angesprochen sind (vgl. E. 4) und eine diesbezügliche Umfrage somit grundsätzlich auf die gesamte Schweizer Bevölkerung verteilt durchzuführen ist. Auf Grund der Heterogenität der Schweizer Bevölkerung (vgl. etwa Christoph Sicars, Die Schweiz - Föderalismus und direkte Demokratie, München 2006, S. 7) ist für das Bundesverwaltungsgericht die Einschätzung der Fachleute, wonach bevölkerungsrepräsentative Umfragen in der Schweiz mindestens 1000 Interviews umfassen (vgl. insbesondere Niedermann / Schneider, a.a.O., S. 817), nachvollziehbar.

Der von der Beschwerdeführerin eingereichten demoskopischen Studie kommt daher von vornherein eine geringere Aussagekraft zu als einer bei mindestens 1000 Personen durchgeführten Umfrage.

5.2.5. Im Weiteren ist festzustellen, dass es sich in casu um eine sog. "Omnibus-Umfrage" (Mehrthemen-Umfrage) handelte, d.h. es wurden verschiedene Fragestellungen in der gleichen Umfrage behandelt (Klaus D. Eberlein, Möglichkeiten und Grenzen der Meinungsforschung, Berlin 2001, S. 182 ff.). Es liegen nur die Fragen 31.00 und 32.00 im Recht, insbesondere aber nicht die vorangehenden Fragen. Da die vorangehenden Fragen, namentlich wenn sie von Beginn weg auf eine geografische Herkunft zielen, einen Einfluss auf die Beantwortung der nachfolgenden Fragen gehabt haben könnten (Eberlein, a.a.O., S. 193; Elisabeth Noelle-Neumann/Thomas Peters, Alle, nicht jeder, Einführung in die Methoden der Demoskopie, München 1998, S. 123), wäre es zweckdienlich gewesen, auch die vorangehenden Fragen offenzulegen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5169/2011 vom 17. Februar 2012 E. 6.5 Oktoberfest-Bier).

5.2.6. Die Vorinstanz kritisiert die von der Beschwerdeführerin in der Umfrage gewählte "offene" Fragestellung. Dem Begriff der "offenen" Fragestellung liegt die folgende Unterscheidung zugrunde. Dem Befragten können entweder Fragen gestellt werden, auf die er selbst die Antwort geben muss, die dann vom Interviewer notiert werden (sog. "offene Fragestellung"); oder dem Befragten wird mit jeder Frage eine Reihe von Antwortmöglichkeiten gegeben. Hiervon kann er sich - je nach Vorgabe - für eine oder mehrere Antworten entscheiden (sog. "geschlossene oder gestützte Fragestellung"; Utz, a.a.O., S. 41; Flury, a.a.O., S. 346 f.). Bei der offenen Fragestellung kann sich der Befragte nicht auf vorgegebene Antwortalternativen zurückziehen, aus denen er die ihm als zutreffend erscheinende Antwort auswählt. Er muss sich vielmehr um eine eigene Formulierung bemühen. Die offene Fragestellung begünstigt daher die Interessen desjenigen, dem an "niedrigen" Umfrageergebnissen gelegen ist (Utz, a.a.O., S. 41 f.; vgl. auch Flury, a.a.O., S. 347 f.).

Nach Auffassung der Vorinstanz bietet eine offene Fragestellung zwar den Vorteil, dass sie den Befragten die Möglichkeit gebe, sich unbeeinflusst von vorgegebenen Antwortmöglichkeiten mit eigenen Worten zur Sache zu äussern. Der Nachteil bestehe jedoch darin, dass sie die Beweisfrage regelmässig nicht hinreichend beantworte, weil den Befragten der Hintergrund der Untersuchung und deren juristische Zielsetzung nicht bekannt seien. Es sei unzulässig anzunehmen, dass ein Aspekt, der bei offener Fragestellung nicht oder kaum erwähnt werde, wie im vorliegenden Fall eine Erwartung an die geografische Herkunft der gekennzeichneten Produkte, für die Abnehmer keine Rolle spiele. Dieser Schluss wäre nur dann zulässig, wenn sich das Ergebnis auch bei geschlossener Fragestellung bestätigt (unter Hinweis auf Almut Pflüger, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, München 2010, § 42, N. 64 f.).

Die Beschwerdeführerin vermisst ihrerseits von der Vorinstanz eine Antwort darauf, wie eine gestützte Frage hätte formuliert werden sollen, ohne dass die befragte Person auf diese Weise gleichzeitig in unzulässiger Weise beeinflusst worden wäre. Die Art und Weise, in der die Vorinstanz ausgewiesenen Spezialisten der Demoskopie eine untaugliche Fragestellung unterstellen wolle, sei zumindest erstaunlich. Die Beschwerdeführerin weist zudem darauf hin, dass sie sich bei der Vorbereitung ihrer demoskopischen Studie von Spezialisten des LINK-Institutes habe beraten lassen und legt ein Schreiben vom 9. September 2011 eines Geschäftsleitungsmitglieds dieses Institutes zu den Akten (Beilage Nr. 4). Dieses kommt zum Schluss, dass die verwendete offene Frage am besten geeignet sei, um ohne suggestive Verzerrung abzuklären, ob es sich bei der Bezeichnung "Savannah" um einen bekannten geografischen Namen handelt und dieser deshalb als Herkunftsbezeichnung für die Stadt Savannah im Bundesstaat Georgia, USA, gelten müsse.

5.2.6.1 Die Beweiskraft einer Umfrage, also die Übereinstimmung des Ergebnisses der Umfrage mit den tatsächlichen Gegebenheiten, hängt in erster Linie von der Fragestellung ab (Utz, a.a.O., S. 34; Marbach, a.a.O., N. 463). Bei der Abfassung der Testfragen ist deshalb darauf zu achten, dass nicht bereits dem Befragten eine bestimmte Antwort auf Grund der Fragestellung nahe gelegt wird. Denn die Antworten auf eine suggestive Fragestellung bilden nicht das tatsächliche Wissen oder Meinungsbild der Befragten ab (Utz, a.a.O., S. 37, 40; Levin, a.a.O., S. 59, 100; Niedermann/Schneider, a.a.O., S. 822). Die Fragestellung darf den Befragten nicht von Anfang an auf eine bestimmte Antwort lenken, sondern muss neutral sein (Flury, a.a.O., S. 343).

Den "offenen" Fragestellungen wird regelmässig keine beeinflussende Wirkung zugesprochen, da keine Antwortmöglichkeit vorgegeben ist. Indessen kann auch die offene Fragestellung die Antwort hinsichtlich geografischer oder sachlicher Betonung beeinflussen (Flury, a.a.O., S. 347 f.). So impliziert gemäss Flury die Frage "Was ist X?" eine auf die Sachmerkmale gestützte Antwort, während die Frageform "Wo wird X hergestellt?" eher geografische Assoziationen hervorruft (Flury, a.a.O., S. 348). Auf Grund allgemeiner Aussagen darf gemäss Flury das Vorliegen von schützbaren geografischen Herkunftsbezeichnungen noch nicht verneint werden. Vielmehr müsse mit geschlossenen Fragen versucht werden, die Antworten zu präzisieren. Deshalb scheine eine Kombination der beiden Fragetechniken - Vorschaltung einer offenen Frage zur Grundeinstellung zum betreffenden Produkt, danach eine geschlossene Frage - erforderlich (Flury, a.a.O., S. 349 f., mit Hinweisen; vgl. auch Pflüger, a.a.O., N. 65).

5.2.6.2 Die Beschwerdeführerin hat sich in der von ihr in Auftrag gegebenen Umfrage an die in E. 5.2.6.1 zitierte Empfehlung gehalten, indem zuerst eine offene, danach eine geschlossene Frage gestellt wurde. Indessen ist zu kritisieren, dass die erste Frage (Frage 31.00) eine Kombination zweier Frage darstellt, nämlich Teilfrage 1) "Was sagt Ihnen der Begriff "Savannah" im Zusammenhang mit Kleidern, Schuhwaren und Hüten?" und Teilfrage 2) "Sagen Sie mir alles, was Ihnen zum Begriff "Savannah" in den Sinn kommt". Aus den Antworten geht nicht hervor, auf welche Teilfrage sie Bezug nehmen. Dies wäre jedoch bedeutsam, zumal die Teilfrage 1) die Befragten in Richtung "Bekleidung, Mode" lenkt, während die Teilfrage 2) sehr offen formuliert ist. Wird die erste Frage somit mit "Weiss nicht / keine Angabe" beantwortet, kann dies bei Bezugnahme auf die erste Teilfrage bedeuten, dass den Befragten keine Kleidermarke "Savannah" bekannt ist oder dass sie "Savannah" nicht mit Kleidern assoziieren. Bei Bezugnahme auf die zweite Teilfrage können die "Weiss nicht/keine Angabe"-Antworten dagegen bedeuten, dass die Befragten schlichtweg den Begriff "Savannah" nicht kennen. Bei diesem erheblichen Interpretationsspielraum ist es nicht möglich, die diesbezüglichen Antworten zu werten.

Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht weder die Antworten auf die zweite, geschlossene Frage (Frage 32.00) noch - wie bereits erwähnt - diejenigen auf die den Fragen 31.00 und 32.00 vorangehenden Fragen (vgl. E. 5.2.5) offen gelegt hat, was die Aussagekraft des Beweismittels zusätzlich schwächt.

5.2.7. Die Aussagekraft der von der Beschwerdeführerin eingereichten demoskopischen Studie ist bereits aufgrund der vorgenannten Kritikpunkte grundsätzlicher Natur als sehr gering einzustufen, weshalb sich eine eingehende Analyse der gegebenen Antworten erübrigt.

5.3. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin mittels der eingereichten demoskopischen Studie nicht gelingt, den in E. 2.1 zitierten Erfahrungssatz im Einzelfall zu widerlegen. Dies entbindet das Bundesverwaltungsgericht indessen nicht davon zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin den hier interessierenden Erfahrungssatz anderweitig zu widerlegen vermag.

6.

6.1. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, ist "Savannah" der Name verschiedener Ortschaften in den USA, allen voran einer gleichnamigen Stadt im Bundesstaat Georgia. Diese liegt am "Savannah River" und zählt 127'600 Einwohner. Zur Industrie Savannahs gehören Erdölraffinerie, Schiffbau, Holz-, Papier- und chemische Industrie. Die Stadt verfügt zudem über ein College und einen bedeutenden Seehafen (Brockhaus multimedial, 2008; Meyers Grosses Universal Lexikon, Band 12, Mannheim 1984, S. 292).

"Savannah" hat zudem noch weitere Bedeutungen. Zum einen ist "Savannah" ein englisches Wort. Es bedeutet auf Deutsch "Savanne" (Langenscheidt e-Handwörterbuch Englisch-Deutsch 5.0), auf Französisch "savane" (Le Robert & Collins, Glasgow und Paris 2006, S. 1932) und auf Italienisch "savana" (vgl. dict.cc). Die Savanne ist eine Vegetationsform der wechselfeuchten Tropen. Sie weist einen geschlossenen Grasbewuchs und einzelne oder in lockeren Gruppen stehende Bäume und Sträucher auf und wird in Feucht- und Trockensavanne untergliedert (Meyers Grosses Universal Lexikon, a.a.O., S. 292).

"Savannah" existiert auch als Name einer Katzenrasse (vgl. www.savannahkatzen.ch). Wie die Beschwerdeführerin ausführt, ist die "Savannah"-Katze sehr hochbeinig sowie von unverkennbarer Rasse und Eleganz, weshalb für den Konsumenten im Zusammenhang mit Waren der Klasse 25 diese Bedeutung im Vordergrund stehe.

Schliesslich ist "Savannah" auch ein in den 1990er-Jahren aus den USA entlehnter weiblicher Vorname nach dem gleichlautenden Fluss- und Stadtnamen im Bundesstaat Georgia (vgl. Duden, Das grosse Vornamenlexikon, Mannheim 2007, S. 364), bekannt etwa durch die Modedesignerin Savannah Miller (vgl. www.fashion.ch). In der Schweiz ist der Name allerdings selten anzutreffen (9 Treffer bei den Privatpersonen, 4 Treffer für Unternehmen im elektronischen Telefonverzeichnis www.local.ch).

6.2. Bei Zeichen mit mehrdeutigem Sinngehalt richtet sich die Beurteilung danach, welcher Sinngehalt im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen bei den massgeblichen Verkehrskreisen im Vordergrund steht (BGE 135 III 416 E. 2.3 Calvi, mit Hinweis auf BGE 117 II 324 E. 1b Montparnasse; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B 3458/2010 vom 15. Februar 2011 E. 4.7 GAP).

6.2.1. Um die Bekanntheit von "Savannah" im Sinne der Stadt im US-Bundesstaat Georgia zu stützen, macht die Vorinstanz insbesondere touristische Aktivitäten geltend. Besonders an "Savannah" seien die vielen "liebevoll restaurierten" Gebäude aus dem frühen 19. Jahrhundert und die spezielle Anlage mit mehr als 20 Plätzen und Grünparks. Sie gelte schlichtweg als eine der schönsten Städte der USA und sei daher ein beliebtes touristisches Ziel (vgl. Schreiben der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin vom 14. Oktober 2009). Das Schreiben der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin vom 14. Oktober 2009 enthält einen Reisebericht aus dem "Reise Blick" (Beilage 5) und die angefochtene Verfügung Programme für Mietwagenrundreisen, die nach "Savannah" führen (Beilage 6 [www.kuoni.ch], Beilage 7 [www.skytours.ch], Beilage 8 [www.travity.ch]).

Angesichts der geringen und erst seit kürzerer Zeit stattfindenden Verbreitung des weiblichen Vornamens "Savannah" in der Schweiz wird die Bedeutung von "Savannah" als Frauenname bei den massgeblichen Verkehrskreisen nicht im Vordergrund stehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin drängt sich auch keine Assoziation zur Savannah-Katze auf. Zwar gilt diese Katzenrasse als elegant, doch scheint ein gedanklicher Schluss seitens der massgeblichen Verkehrskreise von einer eleganten Katzenrasse auf die Eleganz von Bekleidungsstücken für Menschen in Klasse 25 nicht naheliegend.

Vielmehr steht der Begriff "Savannah" im Sinne von Savanne im Vordergrund. Das Wort "Savannah" stammt zwar aus dem Englischen, darf aber als bekannt vorausgesetzt werden, da es den entsprechenden Begriffen der schweizerischen Landessprachen für die besagte Vegetationsform (vgl. E. 5.1) sehr ähnlich ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B 3377/2010 vom 28. Juli 2010 E. 5.3.2 Radiant Apricot, mit weiteren Hinweisen). Die Savanne gehört in der Schweiz zum Geografie-Lehrplan auf der Sekundarstufe I (vgl. etwa: www.ai.ch; www.ksl.zh.ch und www.volksschulbildung.lu.ch) und dürfte unter anderem deshalb einem weitaus grösseren Teil der schweizerischen Durchschnittskonsumenten bekannt sein als die vergleichsweise kleine gleichnamige US-amerikanische Stadt. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klasse 25 (Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen) steht daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin "Savannah" im Sinne von Savanne im Vordergrund.

6.3. Die Savanne als Vegetationsform stellt keine Herkunftsangabe i.S. von Art. 47 MSchG dar. Soweit "Savannah" als indirekter Hinweis auf die afrikanische Savanne im Sinne einer Region verstanden wird, hätten die angesprochenen Durchschnittskonsumenten keine Herkunftserwartung, da das Zeichen wegen seines Symbolgehalts als Fantasiezeichen aufgefasst würde (vgl. BGE 128 III 454 E. 2.1.2 Yukon) beziehungsweise sich die afrikanische Savanne kaum als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort eignet (vgl. BGE 128 III 454 E. 2.1.3 und 4.2 Yukon). Insofern kann der strittigen Registrierung der Markenschutz nicht mit den Argumenten, sie sei geografisch irreführend und stelle als geografische Herkunftsbezeichnung Gemeingut dar, verweigert werden. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet und ist gutzuheissen.

7.

7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten, und es ist ihr eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 ff . des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).

7.2. Die Eingaben der Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht umfassen eine Beschwerdeschrift von etwas mehr als zehn Seiten und eine mehrseitige Replik. Trotz der von der Beschwerdegegnerin mit aktualisierter Kostennote vom 15. September 2011 ausgewiesenen Fr. 7'917.- erscheint eine Parteientschädigung im Umfang von Fr. 4'800.- als angemessen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Fehlt es in einem Verfahren an einer unterliegenden Partei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG, SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des Markenschutzgesetzes namentlich der Führung des Markenregisters beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf erliess sie die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und kassierte auch in eigenem Namen die dafür vorgesehene Gebühr. Die Vorinstanz ist daher zur Zahlung der Parteientschädigung zu verpflichten.

7.3. Der Mehrwertsteuer (MWSt) unterliegen die im Inland durch steuerpflichtige Personen gegen Entgelt erbrachten Leistungen. Als Ort der Dienstleistung gilt der Ort, an dem die Empfängerin der Dienstleistung den Sitz ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit hat (Art. 8 Abs. 1 MWSTG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 MWSTG). Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Düsseldorf, Deutschland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 8 Abs. 2 MWSTG liegt nicht vor. Sie ist somit für die Parteientschädigung nicht MWSt-pflichtig, weshalb die Parteientschädigung exklusive MWSt aufzufassen ist.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Vorinstanz vom 23. Februar 2011 wird aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, die schweizerische Marke Nr. 64429/2008 für die Waren "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" in Klasse 25 in das Register einzutragen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 4'800.- zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-formular)

- die Vorinstanz (Ref.: fs; Gerichtsurkunde)

- das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Maria Amgwerd Philipp J. Dannacher

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff ., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 20. Juli 2012

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 47 Principe - 1 Par indication de provenance, on entend toute référence directe ou indirecte à la provenance géographique des produits ou des services, y compris la référence à des propriétés ou à la qualité, en rapport avec la provenance.
¹	Par indication de provenance, on entend toute référence directe ou indirecte à la provenance géographique des produits ou des services, y compris la référence à des propriétés ou à la qualité, en rapport avec la provenance.
²	Ne sont pas des indications de provenance au sens de l'al. 1 les noms ou signes géographiques qui ne sont pas considérés par les milieux intéressés comme une référence à la provenance des produits ou services.
³	Est interdit l'usage:
^a	d'indications de provenance inexactes;
^b	de désignations susceptibles d'être confondues avec une indication de provenance inexacte;
^c	d'un nom, d'une raison de commerce, d'une adresse ou d'une marque en rapport avec des produits ou des services d'une autre provenance lorsqu'il crée un risque de tromperie.
^3bis	Les indications de provenance accompagnées d'expressions telles que «genre», «type», «style» ou «imitation» doivent également satisfaire aux conditions requises pour les indications de provenance utilisées sans ces expressions.58
^3ter	Les indications relatives à la recherche, au design ou à d'autres activités spécifiques en rapport avec le produit peuvent être utilisées à condition que l'intégralité de l'activité en question se déroule au lieu indiqué.59
⁴	Les indications de provenance régionales ou locales s'appliquant à des services sont considérées comme exactes si ces services remplissent les critères de provenance propres à l'ensemble du pays.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
^a	les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
^b	les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
^c	les signes propres à induire en erreur;
^d	les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
^a	les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
^b	les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
^c	les signes propres à induire en erreur;
^d	les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions - 1 Le recours est irrecevable contre:
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cquater	du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération;
^cquinquies	de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat;
^cter	de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies);
^d	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 172.010.31 Loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (LIPI) LIPI Art. 1 Forme d'organisation - 1 L'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI)4 est un établissement de droit public de la Confédération, doté de la personnalité juridique.
¹	L'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI)4 est un établissement de droit public de la Confédération, doté de la personnalité juridique.
²	L'IPI est autonome dans son organisation et sa gestion; il tient sa propre comptabilité.
³	L'IPI est géré selon les principes de l'économie d'entreprise.

SR 172.010.31 Loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (LIPI) LIPI Art. 2 Tâches - 1 L'IPI effectue les tâches suivantes:
¹	L'IPI effectue les tâches suivantes:
^a	il prépare les textes législatifs relatifs aux brevets d'invention, aux designs, au droit d'auteur et aux droits voisins, aux topographies de produits semi-conducteurs, aux marques et indications de provenance, aux armoiries publiques et autres signes publics, ainsi que les autres actes législatifs relatifs à la propriété intellectuelle pour autant qu'ils ne relèvent pas de la compétence d'autres unités administratives de la Confédération;
^b	il exécute, conformément à la législation spéciale, les actes législatifs mentionnés à la let. a, ainsi que les traités internationaux du domaine de la propriété intellectuelle;
^c	il conseille le Conseil fédéral et les autres autorités fédérales dans le domaine de l'économie générale sur les questions relatives à la propriété intellectuelle;
^d	il représente la Suisse, le cas échéant en collaboration avec d'autres unités administratives de la Confédération, dans le cadre des organisations et conventions internationales du domaine de la propriété intellectuelle;
^e	il participe à la représentation de la Suisse dans le cadre d'autres organisations et conventions internationales pour autant qu'elles concernent également la propriété intellectuelle;
^f	il participe à la coopération technique dans le domaine de la propriété intellectuelle;
^g	il fournit, dans le domaine relevant de sa compétence, des prestations de service sur la base du droit privé; il s'occupe notamment de la diffusion d'informations sur les systèmes de protection des biens immatériels, les titres de protection et l'état de la technique.
²	Le Conseil fédéral peut attribuer d'autres tâches à l'IPI; les art. 13 et 14 sont applicables.6
³	L'IPI collabore avec l'Organisation européenne des brevets ainsi qu'avec d'autres organisations internationales, suisses ou étrangères.
^3bis	L'IPI peut, dans l'accomplissement des tâches visées à l'al. 1, let. f, conclure des accords internationaux de portée limitée. Il les coordonne avec les autres autorités fédérales qui s'occupent de coopération internationale.7
⁴	Il peut, contre rémunération, faire appel aux services d'autres unités administratives de la Confédération.

SR 641.20 Loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (Loi sur la TVA, LTVA) - Loi sur la TVA LTVA Art. 18 Principe - 1 Sont soumises à l'impôt grevant les opérations réalisées sur le territoire suisse les prestations fournies sur le territoire suisse par des assujettis moyennant une contre-prestation; ces prestations sont imposables pour autant que la présente loi ne l'exclue pas.
¹	Sont soumises à l'impôt grevant les opérations réalisées sur le territoire suisse les prestations fournies sur le territoire suisse par des assujettis moyennant une contre-prestation; ces prestations sont imposables pour autant que la présente loi ne l'exclue pas.
²	En l'absence de prestation, les éléments suivants, notamment, ne font pas partie de la contre-prestation:
^a	les subventions et autres contributions de droit public, même si elles sont versées en vertu d'un mandat de prestations ou d'une convention-programme au sens de l'art. 46, al. 2, Cst.;
^b	les recettes provenant exclusivement de taxes touristiques de droit public engagées par les offices du tourisme et les sociétés de développement touristique en faveur de la communauté, sur mandat d'une collectivité publique;
^c	les contributions cantonales versées par les fonds pour l'approvisionnement en eau, le traitement des eaux usées ou la gestion des déchets aux établissements qui assurent ces tâches;
^d	les dons;
^e	les apports faits à une entreprise, notamment les prêts sans intérêts, les contributions d'assainissement et l'abandon de créances;
^f	les dividendes et autres parts de bénéfices;
^g	les indemnités compensatoires versées aux acteurs économiques d'une branche en vertu de dispositions légales ou contractuelles par une unité d'organisation, notamment par un fonds;
^h	les consignes, notamment sur les emballages;
ⁱ	les montants versés à titre de dommages-intérêts ou de réparation morale ainsi que les indemnités de même genre;
^j	les indemnités versées pour une activité exercée à titre salarié telles que les honoraires de membre d'un conseil d'administration ou d'un conseil de fondation, les indemnités versées par des autorités ou la solde;
^k	les remboursements, les contributions et les aides financières reçus pour la livraison de biens à l'étranger, exonérée en vertu de l'art. 23, al. 2, ch. 1;
^l	les émoluments, les contributions et autres montants encaissés pour des activités relevant de la puissance publique.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.