C 192/05 - 2006-11-17 - Arbeitslosenversicherung

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales
du Tribunal fédéral

Cause {T 7}
C 192/05

Arrêt du 17 novembre 2006
IIe Chambre

Composition
Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Borella et Kernen. Greffière : Mme Gehring

Parties
Secrétariat d'Etat à l'économie, Marché du travail et assurance-chômage, TCRV, Effingerstrasse 31, 3003 Berne, recourant,

contre

B.________, intimée, représentée par Me Bertrand Gygax, avocat, avenue du Léman 30, 1002 Lausanne,

Instance précédente
Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne

(Jugement du 3 juin 2005)

Faits:
A.
Fondée en 1996, la société X.________ Sàrl a pour but notamment l'exploitation de magasins de vente d'articles cadeaux, gadgets, vêtements et cosmétiques, ainsi que tous produits et articles. Son capital social d'un montant de 20'000 fr. est entièrement libéré et détenu à hauteur de 10'000 fr. par la société Y.________ SA, de 8'000 fr. par la société Z.________ SA et, depuis le 1er mars 1999, de 2'000 fr. par F.________, associé gérant au bénéfice de la signature individuelle inscrit au registre du commerce depuis le 8 mars 1999.

L'épouse de F.________, B.________, a travaillé en qualité d'assistante administrative et commerciale au service de la société X.________ Sàrl depuis le 3 janvier 2003. En proie à d'importantes difficultés économiques, cette dernière a mis un terme à leur collaboration par courrier du 12 février 2004 avec effet pour la fin du mois. B.________ s'est alors inscrite auprès de l'Office régional de placement de Nyon (ci-après : ORP) en qualité de demandeur d'emploi et requis le versement d'indemnités de chômage dès le 16 avril 2004. Par décision du 18 juin 2004 confirmée sur opposition le 1er février 2005, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) lui a dénié le droit à l'indemnité. Se référant à une directive du seco (IC 2003, B33), elle a exposé que les membres du conseil d'administration d'une SA de même que les associés gérants ou les tiers gérants d'une Sàrl ont, de par leur fonction, une position comparable à celle d'un employeur, de sorte qu'aussi longtemps qu'ils la conservent, eux-même ou leur conjoint sont exclus d'emblée du cercle des ayants droit à l'indemnité de chômage.
B.
Par jugement du 3 juin 2005, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours formé par B.________ contre la décision sur opposition, annulé celle-ci et renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision au sens des considérants. En bref, les premiers juges ont exposé qu'en reconnaissant un pouvoir décisionnel ex lege non seulement aux administrateurs d'une SA mais également aux associés gérants d'une Sàrl, la directive précitée outrepassait la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances à laquelle il y avait lieu de se tenir faute de délégation législative. Aussi ont-ils considéré qu'il convenait d'examiner à la lumière des circonstances concrètes, l'étendue réelle du pouvoir décisionnel que le conjoint de l'intimée exerçait au sein de la société X.________ Sàrl.
C.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : seco) interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en invoquant les mêmes motifs que ceux retenus par la caisse.

Sous suite de frais et dépens, B.________ conclut au rejet du recours, au motif que son époux ne disposait d'aucun pouvoir décisionnel au sein de la société. Elle fait valoir qu'en tant qu'associé minoritaire, il agissait sur instructions de ses coassociés dont il était en réalité l'exécutant. Elle ajoute que ces derniers l'avaient du reste écarté de la société depuis le 1er mars 2004, se fondant sur les déclarations exprimées en ce sens par son conjoint dans un courrier daté du 27 février 2004.

De leur côté, la caisse et l'ORP déclarent s'en remettre à justice.

Considérant en droit:
1.
Dès lors que l'intimée a retrouvé un emploi à partir du 1er septembre 2004, le litige porte sur son droit éventuel à des indemnités de chômage depuis le 16 avril 2004 jusqu'au 31 août 2004.
2.
Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b).
Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même quand l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb; SVR 2001 ALV no 14 pp. 41-42 consid. 2a; DTA 2000 no 14 p. 70 s. consid. 2).

Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V 239 consid. 7b/bb).
En ce sens, la jurisprudence étend l'exclusion du conjoint au droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, à celui de l'indemnité de chômage (cf. arrêt non publié M. du 26 juillet 1999 [C 123/99]; voir aussi Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, RSAS 2004, p. 9 s.). En effet, les conjoints peuvent également exercer une influence sur la perte de travail qu'ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage.
3.
3.1 En l'espèce, il est établi que durant la période déterminante, le conjoint de l'intimée était l'unique associé gérant de la société inscrit au registre du commerce.
3.2 Selon les dispositions légales régissant l'organisation de la société à responsabilité limitée, les associés ont non seulement le droit mais l'obligation de participer à la gestion de la société (art. 811 al. 1 CO). En édictant cette disposition, le législateur est parti du principe que les personnes qui détiennent la société doivent également en assumer la direction (Watter, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1994, rem. 2 ad art. 811 CO, p. 1377; von Steiger, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in: Zürcher Kommentar, tome 5c, Zurich 1965, rem. 1 ad art. 811 CO, p. 439). A ce titre, les associés, respectivement les associés gérants lorsqu'il en a été désigné, occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (Watter, op. cit., rem. 2 ad art. 811 CO, p. 1377; voir également arrêts R. du 22 novembre 2002 [C 37/02] et B. du 30 août 2001 [C 71/01]). A l'instar des administrateurs d'une SA (ATF 122 V 273 consid. 3), l'époux de l'intimée disposait ex lege du pouvoir de fixer les décisions de gestion et de représentation que la société était amenée à prendre notamment comme employeur ou, à tout le moins, de les
influencer considérablement au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Cette circonstance permet à elle seule d'exclure le droit aux indemnités de chômage, sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités que le conjoint de l'intimée exerçait concrètement au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3).
3.3 Contrairement à l'avis des premiers juges, la caisse n'avait donc pas à vérifier quels étaient concrètement les pouvoirs du conjoint de l'intimée sur les décisions de la société au moment où elle a été licenciée, ni s'il les avait conservés par la suite. En particulier, il n'y avait pas lieu d'établir si, comme prétendu par l'intimée, son conjoint avait été écarté de la société par les propriétaires économiques de celle-ci au mois de février 2004, ce dont on peut d'ailleurs légitimement douter dès lors qu'il a lui-même signé, le 23 avril 2004, l'attestation d'employeur retournée à la caisse dans le cadre de la demande d'indemnité de son épouse et qu'à ce jour encore, il demeure inscrit au registre du commerce en qualité d'associé gérant de la société. Au demeurant, l'intimée n'a produit aucune pièce établissant le retrait des pouvoirs de gérant attribués à son conjoint (cf. art. 811 al. 1 et 2 CO).

Par ailleurs, l'argument de l'intimée selon lequel son époux ne disposait concrètement d'aucun pouvoir décisionnel en raison de sa participation minoritaire au capital social de la société n'est pas non plus convaincant. Dès lors que les pouvoirs de gestion et de représentation de la société avaient été attribués à son conjoint (art. 811 al. 2 CO), celui-ci avait le droit - de par la loi et donc indépendamment de toute répartition du capital social - d'accomplir au nom de celle-ci tous les actes que pouvait impliquer le but social (art. 718a al. 1 CO en rel. avec l'art. 814 al. 1 CO) et notamment celui de réengager l'intimée. Il était ainsi en mesure d'influencer la perte de travail subie par cette dernière, rendant son chômage difficilement contrôlable. Dans cette mesure, l'intimée est exclue du cercle des ayants droit à l'indemnité de chômage. Le jugement entrepris n'est donc pas conforme au droit fédéral et le recours se révèle bien fondé.
4.
Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Représentée par un avocat, l'intimée qui succombe n'a pas droit à des dépens (art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1.
Le recours est admis et le jugement du 3 juin 2005 du Tribunal administratif du canton de Vaud est annulé.
2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage et à l'Office régional de placement de Nyon.
Lucerne, le 17 novembre 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIe Chambre: La Greffière:

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 8 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
¹	Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
^a	ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10);
^b	einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11);
^c	in der Schweiz wohnt (Art. 12);
^d	die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG36 noch nicht erreicht hat;
^e	die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14);
^f	vermittlungsfähig ist (Art. 15) und
^g	die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
²	Der Bundesrat regelt die Anspruchsvoraussetzungen für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer tätig waren. Er darf dabei von der allgemeinen Regelung in diesem Kapitel nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
¹	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
^a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
^b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
^c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
^d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
^1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
²	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
^a	für Heimarbeitnehmer;
^b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
³	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
^a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
^b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
^c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 8 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
¹	Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
^a	ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10);
^b	einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11);
^c	in der Schweiz wohnt (Art. 12);
^d	die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG36 noch nicht erreicht hat;
^e	die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14);
^f	vermittlungsfähig ist (Art. 15) und
^g	die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
²	Der Bundesrat regelt die Anspruchsvoraussetzungen für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer tätig waren. Er darf dabei von der allgemeinen Regelung in diesem Kapitel nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 811 - 1 Die Statuten können vorsehen, dass die Geschäftsführer der Gesellschafterversammlung:
¹	Die Statuten können vorsehen, dass die Geschäftsführer der Gesellschafterversammlung:
¹	bestimmte Entscheide zur Genehmigung vorlegen müssen;
²	einzelne Fragen zur Genehmigung vorlegen können.
²	Die Genehmigung der Gesellschafterversammlung schränkt die Haftung der Geschäftsführer nicht ein.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 811 - 1 Die Statuten können vorsehen, dass die Geschäftsführer der Gesellschafterversammlung:
¹	Die Statuten können vorsehen, dass die Geschäftsführer der Gesellschafterversammlung:
¹	bestimmte Entscheide zur Genehmigung vorlegen müssen;
²	einzelne Fragen zur Genehmigung vorlegen können.
²	Die Genehmigung der Gesellschafterversammlung schränkt die Haftung der Geschäftsführer nicht ein.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 718^a - 1 Die zur Vertretung befugten Personen können im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann.
¹	Die zur Vertretung befugten Personen können im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann.
²	Eine Beschränkung dieser Vertretungsbefugnis hat gegenüber gutgläubigen Dritten keine Wirkung; ausgenommen sind die im Handelsregister eingetragenen Bestimmungen über die ausschliessliche Vertretung der Hauptniederlassung oder einer Zweigniederlassung oder über die gemeinsame Vertretung der Gesellschaft.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 814 - 1 Jeder Geschäftsführer ist zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt.
¹	Jeder Geschäftsführer ist zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt.
²	Die Statuten können die Vertretung abweichend regeln, jedoch muss mindestens ein Geschäftsführer zur Vertretung befugt sein. Für Einzelheiten können die Statuten auf ein Reglement verweisen.
³	Die Gesellschaft muss durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Diese Person muss Geschäftsführer oder Direktor sein. Sie muss Zugang zum Anteilbuch sowie zum Verzeichnis über die wirtschaftlich berechtigten Personen nach Artikel 697l haben.698
⁴	Für den Umfang und die Beschränkung der Vertretungsbefugnis sowie für Verträge zwischen der Gesellschaft und der Person, die sie vertritt, sind die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar.
⁵	Die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen haben in der Weise zu zeichnen, dass sie der Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift beifügen.
⁶	...699