6B_287/2020 - 2020-08-17 - Strafrecht (allgemein)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 287/2020

Urteil vom 17. August 2020

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichterin Koch,
Gerichtsschreiberin Andres.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Uri,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Uri, Strafrechtliche Abteilung,
vom 5. Februar 2020
(OG S 19 1).

Sachverhalt:

A.
A.________ bot im November 2016 auf einer Internetplattform vier Geschenkkarten im Gesamtwert von Fr. 400.-- an. Nachdem der Käufer den vereinbarten Preis von Fr. 366.-- auf das Bankkonto von A.________ überwiesen hatte, brach dieser den Kontakt mit ihm ab, ohne die Geschenkkarten zu liefern.

B.
Das Landgerichtsvizepräsidium Uri verurteilte A.________ am 13. November 2018 wegen Betrugs zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Tagen. Ferner beurteilte es die Zivilklage und regelte die Kostenfolgen.
Dagegen erhob A.________ Berufung, die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri führte Anschlussberufung, beide beschränkt auf die Strafzumessung.

C.
Das Obergericht des Kantons Uri stellte am 5. Februar 2020 fest, dass das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich des Schuldspruchs und der Beurteilung der Zivilklage in Rechtskraft erwachsen ist, wies die Berufung sowie die Anschlussberufung ab, verurteilte A.________ zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Tagen und auferlegte ihm die Verfahrenskosten.

D.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen sinngemäss, das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben und er sei zu einer bedingten Strafe zu verurteilen, eventualiter sei anstelle einer unbedingten Strafe gemeinnützige Arbeit anzuordnen. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

E.
Das Obergericht des Kantons Uri verzichtet unter Hinweis auf die Ausführungen in seinem Urteil auf eine Stellungnahme. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri lässt sich nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er kritisiert insbesondere, die Vorinstanz berücksichtige nicht, dass er nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wieder Arbeit gefunden habe, nicht mehr straffällig geworden sei und die ambulante Therapie erfolgreich abgeschlossen habe. Seine Legalprognose sei daher günstig. Insbesondere gehe die Vorinstanz nicht auf die Verfügung der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Bern (BVD) vom 21. Januar 2019 ein, womit die ambulante Behandlung infolge deren erfolgreichen Abschlusses aufgehoben wurde.

1.2. Die Vorinstanz hält zunächst fest, dass vorliegend das Strafgesetzbuch in der Fassung vom 1. Oktober 2016 zur Anwendung gelangt. Sie erwägt, angesichts der prekären finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers sei davon auszugehen, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden könnte, weshalb auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen sei. In Würdigung der objektiven und subjektiven Tatschwere sowie der Täterkomponenten erachtet sie eine Freiheitsstrafe von 20 Tagen für angemessen. Sie erwägt, da der Beschwerdeführer innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zweifach zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt worden sei, sei der Aufschub der Strafe nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen würden. Dies sei beim Beschwerdeführer nicht der Fall. Wohl sei aufgrund seiner beruflichen Situation eine positive Veränderung in seinen Lebensumständen feststellbar. Indessen liessen die zahlreichen, teilweise einschlägigen Vorstrafen keine besonders günstige Prognose zu. Der Umstand, dass er im Frühjahr 2018 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden sei, vermöge daran nichts zu ändern, da die bedingte Entlassung nur ausnahmsweise verweigert werde. Ferner habe der Beschwerdeführer während des
Freiheitsentzugs mehrere Disziplinarverfügungen erhalten. Die Strafe sei unbedingt auszusprechen. Die gemeinnützige Arbeit stelle seit dem 1. Januar 2018 keine eigenständige Strafe mehr dar. Nicht das Gericht, sondern die Vollzugsbehörde sei gemäss Art. 79a StGB nun für die Bewilligung der gemeinnützigen Arbeit zuständig. Da diese Bestimmung eine Zuständigkeitsvorschrift darstelle, sei Art. 7 Ziff. 1 EMRK nicht anwendbar, und es gelte das neue Recht (Urteil S. 7 ff.).

1.3.

1.3.1. Der Beschwerdeführer hat die Tat vor der Änderung des Sanktionenrechts vom 19. Juni 2015, in Kraft seit 1. Januar 2018 (AS 2016 1249), begangen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist in einem solchen Fall das in Kraft stehende Gesetz anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere ist. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass dies vorliegend nicht der Fall ist, weshalb die zum Tatzeitpunkt geltende Fassung des Strafgesetzbuches zur Anwendung gelangt.

1.3.2. Die Dauer der Freiheitsstrafe beträgt in der Regel mindestens sechs Monate (aArt. 40 erster Satzteil StGB). Gemäss aArt. 41 Abs. 1 StGB kann das Gericht auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten erkennen, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe (Art. 42 StGB) nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann. Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (aArt. 42 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 StGB).
Unter "besonders günstigen Umständen" sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Die Gewährung des bedingten bzw. teilbedingten Strafvollzuges ist nur möglich, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Anders als beim nicht rückfälligen Täter (aArt. 42 Abs. 1 StGB) ist das Fehlen einer ungünstigen Prognose nicht zu vermuten. Vielmehr kann eine günstige Prognose nur gestellt werden, wenn Umstände vorliegen, die ausschliessen, dass der Rückfall die Prognose verschlechtert. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters. aArt. 42 Abs. 2 StGB stellt klar, dass der Rückfall für sich den bedingten Strafvollzug nicht ausschliesst (vgl. BGE 145 IV 137 E. 2.2 S. 139; 134 IV 1 E. 4.2.3 S. 6 f. mit Hinweisen; Urteil 6B 377/2017 vom 5. Juli 2018 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 144 IV 277).
Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren und bei der Prüfung der Prognose des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist, wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen hat oder ihr Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (vgl. BGE 145 IV 137 E. 2.2 S. 139; 144 IV 313 E. 1.2 S. 319).

1.4. Der Beschwerdeführer bringt zutreffend vor, die Vorinstanz berücksichtige bei der Beurteilung seiner Legalprognose nicht, dass die mit den Urteilen des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 9. Januar 2013 und des Obergerichts des Kantons Bern vom 20. November 2015 angeordnete ambulante therapeutische Behandlung gemäss Art. 63 StGB mit Verfügung der BVD vom 21. Januar 2019 aufgehoben wurde (Akten Vorinstanz, act. 2.1, Beilage 3). Dem Beschwerdeführer ist ebenfalls darin zuzustimmen, dass die Aufhebung der ambulanten Behandlung bzw. die Einschätzung der BVD für die Beurteilung der Legalprognose und die Frage, ob besonders günstige Umstände vorliegen, relevant sind. Der Beschwerdeführer kritisiert zu Recht, dass die Vorinstanz in erster Linie seine Vergangenheit, insbesondere seine zahlreichen Vorstrafen, in ihre Beurteilung einbezieht, ohne zu berücksichtigen, dass die BVD in ihrer Verfügung unter anderem festhalten, er habe im Rahmen der ambulanten Behandlung mit seiner Kooperation und seiner Entwicklung überzeugend auf eine nachhaltige Verbesserung seiner Legalprognose hingewirkt und es könne von einer ausreichenden Stabilisierung seiner Lebenssituation sowie einer positiven Verhaltenseinstellung ausgegangen werden. Insgesamt
gelangen die BVD zum Schluss, dass Ziel und Zweck der ambulanten Behandlung, nämlich die Verbesserung der Lebenssituation des Beschwerdeführers sowie die Verminderung der Rückfallgefahr, erreicht worden seien und die Behandlung daher als erfolgreich abgeschlossen werden könne (Akten Vorinstanz, act. 2.1, Beilage 3 S. 3). Indem die Vorinstanz diesen Umstand und die Ausführungen der BVD nicht in ihre Beurteilung der Legalprognose einbezieht bzw. sich damit auseinandersetzt, lässt sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht und verletzt das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers. Da der Vorinstanz bei der Beurteilung der Legalprognose ein Ermessensspielraum zukommt, ist es nicht am Bundesgericht zu beurteilen, ob in Anbetracht aller massgebenden Umstände, die Voraussetzungen von aArt. 42 Abs. 2 StGB erfüllt sind. Die Vorinstanz wird die Legalprognose unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren neu beurteilen müssen.

1.5. Sollte die Vorinstanz zum Schluss gelangen, dass dem Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann, wären die Voraussetzungen von aArt. 40 f . StGB nicht gegeben und die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 20 Tagen nicht möglich. Ergibt die neue Würdigung, dass keine besonders günstigen Umstände im Sinne von aArt. 42 Abs. 2 StGB vorliegen, hätte die Vorinstanz zu prüfen, ob anstelle der Freiheitsstrafe gemeinnützige Arbeit gemäss aArt. 37 StGB angeordnet und vollzogen werden kann (vgl. aArt. 41 Abs. 1 StGB). Soweit sie argumentiert, die gemeinnützige Arbeit sei neu eine Vollzugsart bzw. die entsprechende Bestimmung eine Zuständigkeitsvorschrift, verkennt sie, dass in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht zur Anwendung gelangen kann. Das Gericht hat aufgrund eines konkreten Vergleichs zu prüfen, welches Recht das mildere ist (vgl. BGE 142 IV 401 E. 3.3 S. 403 f.; 134 IV 82 E. 6.2.1 S. 87 f. und E. 6.2.3 S. 88 f. mit Hinweisen). Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass das Strafgesetzbuch in seiner Fassung vom 1. Oktober 2016 zur Anwendung gelangt. Folglich hat sie auch die Voraussetzungen der gemeinnützigen Arbeit, die damals neben der Geld- und Freiheitsstrafe eine
Strafart darstellte, zu prüfen. Indem sie dies nicht tut, verletzt sie Bundesrecht.

2.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 BGG), damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Eine Parteientschädigung ist dem Beschwerdeführer nicht zuzusprechen, da er sich nicht anwaltlich vertreten liess. Eine Umtriebsentschädigung wird nur bei "besonderen Verhältnissen" ausgerichtet, die hier nicht gegeben sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Uri vom 5. Februar 2020 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Uri, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. August 2020

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Andres

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 79^a - 1 Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht, so kann auf sein Gesuch hin in der Form von gemeinnütziger Arbeit vollzogen werden:
¹	Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht, so kann auf sein Gesuch hin in der Form von gemeinnütziger Arbeit vollzogen werden:
^a	eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als sechs Monaten;
^b	eine nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibende Reststrafe von nicht mehr als sechs Monaten; oder
^c	eine Geldstrafe oder eine Busse.
²	Die gemeinnützige Arbeit ist ausgeschlossen für den Vollzug einer Ersatzfreiheitsstrafe.
³	Die gemeinnützige Arbeit ist zugunsten von sozialen Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftigen Personen zu leisten. Sie wird unentgeltlich geleistet.
⁴	Vier Stunden gemeinnütziger Arbeit entsprechen einem Tag Freiheitsstrafe, einem Tagessatz Geldstrafe oder einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe bei Übertretungen.
⁵	Die Vollzugsbehörde bestimmt dem Verurteilten eine Frist von höchstens zwei Jahren, innerhalb der er die gemeinnützige Arbeit zu leisten hat. Bei gemeinnütziger Arbeit zum Vollzug einer Busse beträgt die Frist höchstens ein Jahr.
⁶	Soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht entsprechend den von der Vollzugsbehörde festgelegten Bedingungen und Auflagen oder nicht innert Frist leistet, wird die Freiheitsstrafe im Normalvollzug oder in der Form der Halbgefangenschaft vollzogen oder die Geldstrafe oder die Busse vollstreckt.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
¹	Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
²	Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 40 - 1 Die Mindestdauer der Freiheitsstrafe beträgt drei Tage; vorbehalten bleibt eine kürzere Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36) oder Busse (Art. 106).
¹	Die Mindestdauer der Freiheitsstrafe beträgt drei Tage; vorbehalten bleibt eine kürzere Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36) oder Busse (Art. 106).
²	Die Höchstdauer der Freiheitsstrafe beträgt 20 Jahre. Wo es das Gesetz ausdrücklich bestimmt, dauert die Freiheitsstrafe lebenslänglich.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
¹	Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
²	Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
³	Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
⁴	Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
¹	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
^a	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
^b	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
²	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
³	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
⁴	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.