6B_166/2014 - 2014-07-17 - Straftaten - Gewerbsmässige Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Willkür

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

6B_166/2014

Urteil vom 17. Juli 2014

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Gerichtsschreiber Held.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Advokat Dr. Christian von Wartburg,
Beschwerdeführer,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Gewerbsmässige Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, vom 21. November 2013.

Erwägungen:

1.

Im Dezember 2007 eröffnete der Hanfladen A.________ in Bern neu, nachdem er am 7. August 2007 wegen wiederholten Verkaufs illegaler Betäubungsmittel geschlossen worden war. Um zu gewährleisten, dass nur noch legale Hanfprodukte verkauft würden, bestand die Auflage, dass der Laden durch einen nicht (einschlägig) vorbestraften Geschäftsführer geleitet wird. Unter der Geschäftsführung von X.________ wurden in der Zeit zwischen Januar 2008 und 4. Mai 2009 im Hanfladen abgepackte Hanfsamen verkauft, aus denen sich Hanfpflanzen mit einem THC-Gehalt von bis zu 20 % kultivieren liessen.

Das Obergericht des Kantons Berns verurteilte X.________ am 21. November 2013 zweitinstanzlich wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren.

2.

X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, ihn wegen einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu verurteilen. Er rügt, die Berechnung des mit dem Hanfsamenverkauf erzielten Gesamtumsatzes beruhe auf einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung. Die Vorinstanz gehe von einem geschätzten Tagesumsatz von Fr. 250.-- an 405 Tagen aus. Der Hanfladen sei im Anklagezeitraum jedoch nur 378 Tage geöffnet gewesen, so dass sich ein Gesamtumsatz von Fr. 94'500.-- ergebe, der nicht die Grenze eines "grossen Umsatzes" im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c aBetmG erreiche. Zudem sei bei der Berechnung des illegalen Umsatzes die gezahlte Mehrwertsteuer abzuziehen.

Der Einwand geht an der Sache vorbei, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Vorinstanz einen qualifizierten Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c aBetmG nicht nur wegen "eines grossen Umsatzes", sondern auch aufgrund des erzielten Gewinns von rund Fr. 50'000.-- bejaht. Dies ficht der Beschwerdeführer nicht an, weshalb auf seine Rüge nicht einzutreten ist (BGE 138 III E. 3.4 S. 734 f.; 133 IV 119 E. 6.3 S. 120 f.). Zudem verkennt er, dass die Vorinstanz den aus dem Samenverkauf erzielten Umsatz nicht aufgrund des von ihm selbst geschätzten Tagesumsatzes von Fr. 250.-- berechnet. Sie geht anhand des 2008 erzielten Jahresumsatzes - mit Ausnahme des umsatzschwachen Eröffnungsmonats - von einem durchschnittlichen Monatsumsatz von Fr. 6'737.10 aus. Insgesamt ergibt sich für den Anklagezeitraum von Januar 2008 bis 4. Mai 2009 ein Total von insgesamt Fr. 101'686.40 (Fr. 630.-- für Januar 2008 + 15 x Fr. 6'737.10). Dass die Vorinstanz auf den Bruttoumsatz und nicht auf den Nettogewinn abstellt, ist nicht zu beanstanden.

3.

Der Beschwerdeführer rügt, Hanfsamen seien kein Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. d aBetmG, da sie kein THC enthielten und zum Betäubungsmittelkonsum ungeeignet seien. Der Verkauf von Hanfsamen sei erst mit Inkrafttreten des revidierten Betäubungsmittelgesetzes am 1. Juli 2011 unter Strafe gestellt worden. Dieses erfasse im Gegensatz zum alten Betäubungsmittelgesetz nunmehr generell Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis, und die Betäubungsmittelverordnung führe Cannabissamen explizit als verbotene Substanz auf.
Die Vorinstanz hält unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend fest, dass Hanfsamen Bestandteil der Cannabispflanze sind und deren Inverkehrbringen zur Betäubungsmittelgewinnung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d aBetmG verboten ist. Das Verbot wäre lückenhaft, wenn das Inverkehrbringen von Hanfsetzlingen und Hanfsamen nicht erfasst würde (vgl. BGE 126 IV 198 E. 1; 60 E. 2a; Urteil 6S.189/2001 vom 31. Mai 2001 E. 2b mit Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe geben keinen Anlass, auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung zurückzukommen und eine mit der aktuellen Gesetzeslage in Widerspruch stehende Praxisänderung herbeizuführen. Cannabissamen für Cannabispflanzen mit einem Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0 Prozent gelten als verbotene Betäubungsmittel im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG (vgl. Anhang 1 S. 5 der Verordnung des EDI über die Verzeichnisse der Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe, Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien [Betäubungsmittelverzeichnisverordnung, BetmVV-EDI; SR 812.121.11]).

4.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 21 StGB rügt und vorbringt, er habe den Hanfladen in enger Zusammenarbeit mit Herrn B.________ von der Kantonspolizei Bern eröffnet und sei davon ausgegangen, der Verkauf von Hanfsamen sei erlaubt gewesen, weicht er von den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ab (Art. 105 BGG), ohne darzulegen, inwieweit diese willkürlich sein sollten.

5.

Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Seiner finanziellen Lage ist mit einer herabgesetzten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Juli 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Held

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 8 - 1 Die folgenden Betäubungsmittel dürfen weder angebaut, eingeführt, hergestellt noch in Verkehr gebracht werden:37
¹	Die folgenden Betäubungsmittel dürfen weder angebaut, eingeführt, hergestellt noch in Verkehr gebracht werden:37
^a	Rauchopium und die bei seiner Herstellung oder seinem Gebrauch entstehenden Rückstände;
^b	Diacetylmorphin und seine Salze;
^c	Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25);
^d	Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis, soweit sie nicht zu medizinischen Zwecken verwendet werden.39
²	...40
³	Der Bundesrat kann die Einfuhr, die Herstellung und das Inverkehrbringen weiterer Betäubungsmittel untersagen, wenn internationale Abkommen ihre Herstellung verbieten oder die wichtigsten Fabrikationsländer auf die Herstellung verzichten.41
⁴	Allfällige Vorräte verbotener Betäubungsmittel sind unter Aufsicht der zuständigen kantonalen Behörde in einen vom Gesetz erlaubten Stoff überzuführen oder in Ermangelung dieser Möglichkeit zu vernichten.
⁵	Soweit kein internationales Abkommen entgegensteht, kann das Bundesamt für Gesundheit (BAG) Ausnahmebewilligungen erteilen für den Anbau, die Einfuhr, die Herstellung und das Inverkehrbringen von Betäubungsmitteln:
^a	nach den Absätzen 1 Buchstaben a-c und 3, wenn diese Betäubungsmittel der wissenschaftlichen Forschung, der Arzneimittelentwicklung oder der beschränkten medizinischen Anwendung dienen;
^b	nach Absatz 1 Buchstabe d, wenn diese Betäubungsmittel der wissenschaftlichen Forschung dienen.42
⁶	Für den Anbau von Betäubungsmitteln nach den Absätzen 1 Buchstaben a-c und 3, die als Wirkstoff eines zugelassenen Arzneimittels dienen, braucht es eine Ausnahmebewilligung des BAG.43
⁷	Für die Einfuhr, die Herstellung und das Inverkehrbringen eines Betäubungsmittels nach den Absätzen 1 Buchstaben a-c und 3, das als Wirkstoff eines zugelassenen Arzneimittels dient, braucht es eine Bewilligung der Swissmedic gemäss Artikel 4.44
⁸	Das BAG45 kann Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit die Stoffe nach den Absätzen 1 und 3 Bekämpfungsmassnahmen dienen.46

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
¹	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
²	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
³	Sie beträgt in der Regel:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
⁴	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
^a	über Sozialversicherungsleistungen;
^b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
^c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
^d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
⁵	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.