4A_222/2009 - 2009-06-17 - Propriété intellectuelle, concurrence et cartels

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A 222/2009

Urteil vom 17. Juni 2009
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Sommer.

Parteien
1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
4. Y.________ (Europe) AG,
5. Y.________ (Switzerland) GmbH,
6. Z.________ GmbH,
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch Rechtsanwälte Arnd Petermann und Urs Studer,

gegen

Obergericht des Kantons Solothurn,
Zivilkammer, Amthaus I, 4502 Solothurn,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Ausstandsbegehren,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 9. April 2009.

Sachverhalt:

A.
A.a Die X.________ Company beantragte am 8. Mai 2008 gegen A.________, B.________ und C.________ beim Obergericht des Kantons Solothurn vorsorgliche Massnahmen zum Schutz ihrer Markenrechte. Mit Verfügung vom 20. August 2008 erliess der Referent der Zivilkammer die beantragten vorsorglichen Massnahmen und setzte der X.________ Company Frist zur Klageeinreichung. Gegen diese Verfügung gelangten A.________, B.________ und C.________ mit Rekurs an das Obergericht des Kantons Solothurn.
Mit Eingabe vom 17. September 2008 reichte die X.________ Company beim Obergericht des Kantons Solothurn Klage ein gegen A.________, B.________, C.________, die Y.________ (Europe) AG, die Y.________ (Switzerland) GmbH und die Z.________ GmbH (Beschwerdeführer) betreffend Ansprüche aus Marken- und Lauterkeitsrecht.
Beim Obergericht sind sowohl der Rekurs im Massnahmeverfahren als auch die Klage im Hauptverfahren hängig.
A.b Im Hauptverfahren erstatteten die Beschwerdeführer am 11. November 2008 die Klageantwort. Die X.________ Company replizierte mit Eingabe vom 23. Januar 2009. Am 28. Januar 2009 reichte sie eine zweite Fassung der Replik und am 30. Januar 2009 eine Klageergänzung ein. Daraufhin beantragten die Beschwerdeführer am 16. Februar 2009, die Eingabe der X.________ Company vom 23. Januar 2009 bzw. die zweite Fassung vom 28. Januar 2009 sei vom Richter gemäss § 31 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn vom 11. September 1966 (ZPO/SO; BGS 221.1) als Eingabe mit unnötig verletzendem Inhalt zur Abänderung zurückzuweisen mit der Androhung, dass bei Nichtbefolgung auf die Eingabe nicht eingetreten werde. Nach dem Entscheid sei ihnen eine neue Frist zur Stellungnahme einzuräumen und zudem sei die Verletzung der Gerichtsdisziplin in Form von grober Verletzung des prozessualen Anstandes durch Massnahmen nach § 32 Abs. 1 lit. c ZPO/SO zu ahnden.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2009 wies der Referent diese Anträge ab.

B.
Am 26. Februar 2009 reichten die Beschwerdeführer beim Obergericht gegen den mit dem Rechtsstreit befassten Richter G.________ und den mit dem Rechtsstreit befassten Gerichtsschreiber H.________ ein Ausstandsbegehren ein. Die genannten Gerichtspersonen seien befangen. Zur Begründung brachten die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Eingabe der X.________ Company vom 23. Januar 2009 bzw. die zweite Fassung vom 28. Januar 2009 enthalte eine Vielzahl unnötig verletzender Äusserungen. Trotzdem habe Ersatzrichter G.________ die Eingabe nicht, wie er gemäss § 31 Abs. 1 Satz 1 ZPO/SO verpflichtet gewesen wäre, sofort nach deren Eingang zur Abänderung zurückgewiesen und dies auch nicht mit der Verfügung vom 19. Februar 2009 korrigiert. Die Ausführungen würden auch gegenüber Gerichtsschreiber H.________ gelten, da er an der Entscheidung betreffend die verweigerte Zurückweisung der Replik mitgewirkt habe. Zudem habe er sich gegenüber Rechtsanwalt C.________ abfällig geäussert und auch damit den Anschein der Befangenheit erweckt.
Mit Urteil vom 9. April 2009 wies das Obergericht die Ablehnungsbegehren gegen Ersatzrichter G.________ und Gerichtsschreiber H.________ ab. Auf die Anträge auf Rückweisung der Eingabe vom 23. Januar 2009 und Ahndung der Verletzung der Gerichtsdisziplin trat es nicht ein.

C.
Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts vom 9. April 2009 aufzuheben. Der beim Obergericht des Kantons Solothurn mit der Bearbeitung des Rechtsstreits ZKEIV.2008.9 befasste Richter am Obergericht, G.________, und der mit demselben Rechtsstreit befasste Gerichtsschreiber, H.________, seien in den Ausstand zu versetzen, weil sie als befangen erscheinen würden. Es sei gemäss § 31 Abs. 1 ZPO/SO die Replik der X.________ Company vom 23. Januar 2009 in der Fassung vom 28. Januar 2009 als Eingabe mit unnötig verletzendem Inhalt vom Richter unter Fristansetzung zur Abänderung zurückzuweisen mit der Androhung, dass bei Nichtbefolgung auf die Eingabe nicht eingetreten werde; Überschreibung und Streichung gälten nicht als Abänderung. Eventualiter beantragen sie für den Fall, dass die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen werde, das Obergericht sei anzuweisen, die sich aus den Erwägungen des Bundesgerichts ergebenden Massnahmen zu treffen.
Das Obergericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.
1.1 Beim angefochtenen Urteil der letzten kantonalen Instanz handelt es sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren. Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist der Zwischenentscheid aber nur mit Beschwerde anfechtbar, wenn es auch der Endentscheid ist (BGE 133 III 645 E. 2.2). Dies trifft vorliegend zu, da es sich in der Hauptsache um eine markenrechtliche Angelegenheit handelt (Art. 75 Abs. 2 lit. a und Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG).
Nicht einzutreten ist allerdings auf das Begehren, die Replik der X.________ Company vom 23. Januar 2009 in der Fassung vom 28. Januar 2009 sei gemäss § 31 Abs. 1 ZPO/SO als Eingabe mit unnötig verletzendem Inhalt unter Fristansetzung zur Abänderung zurückzuweisen mit der Androhung, dass bei Nichtbefolgung auf die Eingabe nicht eingetreten werde. Das Begehren zielt auf eine Überprüfung der Beurteilung der Anträge auf Rückweisung der Replik und Ahndung der Verletzung der Gerichtsdisziplin. Diese Anträge wurden mit der verfahrensleitenden Verfügung vom 19. Februar 2009 abgelehnt und die Vorinstanz trat mit dem angefochtenen Urteil nicht auf sie ein. Der entsprechende Nichteintretensentscheid der Vorinstanz stellt einen Zwischenentscheid dar, der nicht selbständig beim Bundesgericht anfechtbar ist, nachdem die diesbezüglichen Voraussetzungen (Art. 93 BGG) weder dargetan noch erfüllt sind.

1.2 Da gegen das angefochtene Urteil betreffend Ausstand die Beschwerde in Zivilsachen gegeben ist, erweist sich die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde als unzulässig (Art. 113 BGG). Auf diese ist nicht einzutreten.

2.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Ausserdem machen sie eine willkürliche Anwendung von § 93 lit. f des Gesetzes über die Gerichtsorganisation des Kantons Solothurn vom 13. März 1977 (GOG/SO; BGS 125.12) geltend. Die genannte Bestimmung, wonach ein Richter abgelehnt werden kann, wenn er aus irgendeinem Grund befangen erscheint, geht auch nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht über den Gehalt der angerufenen Verfassungsbestimmung hinaus, weshalb die Befangenheitsrüge im Lichte von Art. 30 Abs. 1 BV geprüft wird.
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3; 131 I 31 E. 2.1.2.1 S. 34 f.; je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 134 I 238 E. 2.1 S.
240 mit Hinweisen).

3.
3.1 Die Beschwerdeführer erblicken den Umstand, der den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit von Ersatzoberrichter G.________ und Gerichtsschreiber H.________ begründe, darin, dass diese §§ 30, 31 Abs. 1 und § 32 Abs. 1 lit. c ZPO/SO sowie Art. 12 lit. a i.V.m. Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) willkürlich angewendet hätten. Die willkürliche Anwendung der genannten Vorschriften soll dadurch erfolgt sein, dass die abgelehnten Gerichtspersonen die Eingabe der X.________ Company vom 23. Januar 2009 (in der Fassung vom 28. Januar 2009) nicht wegen Verletzung des prozessualen Anstandes zur Änderung zurückgewiesen, keine gerichtsdisziplinarischen Massnahmen ergriffen und auch keine Meldung, dass anwaltliche Berufsregeln verletzt sein könnten, an die Anwaltskammer des Kantons Solothurn gemacht haben. Gerichtsschreiber H.________ habe des Weiteren die Besorgnis der Befangenheit erregt, indem er die Eingabe der Beschwerdeführer vom 16. Februar 2009 in Kenntnis der Replik schon anlässlich deren Übergabe auf der Zivilkammerkanzlei gegenüber Rechtsanwalt C.________ mit einem abwertenden "Jöööö, ja seid Ihr denn
dünnhäutig?" abgetan, bevor er sie auch nur gelesen habe.
Konkret beanstanden sie aus der Replik der X.________ Company vom 23. Januar 2009 (in der Fassung vom 28. Januar 2009), dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer darin ständig als "deutscher Anwalt" bezeichnet werde. Sodann rügen sie folgende Ausführungen der Eingabe als ehrverletzende und herabsetzende Behauptungen gegenüber dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer:
Replik, Rz. 62: "Dabei müssen ihm einige Ideen gekommen sein, wie man mit der Wahrheit noch kreativer umgehen könnte, als es die Beklagten in zahlreichen Anläufen ... bereits getan hatten. Das Resultat dieser kreativen Schöpfung liegt dem Obergericht in Form der Klagantwort vom 11. November 2008 vor."
Replik, Rz. 63: "Es versteht sich von selbst, dass diese Neuschöpfung der Geschichte wie auch die rechtlichen Argumente schon vor dem Landgericht Mannheim chancenlos waren."
Replik, Rz. 70: "Der Beizug eines deutschen Anwalts für die schweizerischen Verfahren ist offensichtlich auch nicht erfolgt, um Interessenkonflikte zu vermeiden, sondern um die von diesem neu ersonnenen Geschichten einzubringen."
Unnötig verletzend seien auch die Vorhalte, der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer habe "sich nicht die Mühe gemacht, die bestehenden Rechtsschriften und Akten genau zu studieren" (Replik, Rz. 80), er veranstalte "sprachliche Gedankenspiele" (Replik, Rz. 118), er streiche einen Satz mit "viel Imponiergehabe" heraus (Replik, Rz. 123) und er habe sich "in kurzer Zeit nicht mit der schweizerischen Rechtsprechung und Gesetzgebung auseinandersetzen können" (Replik, Rz. 256).
Auch gegenüber den Beschwerdeführern 2 und 3 werde der Anstand bzw. die Berufsehre auf das Schwerste verletzt, indem behauptet werde, sie hätten fortgesetzt gegen die angeordneten vorsorglichen Massnahmen verstossen und sich damit nach Art. 292 StGB strafbar gemacht (Replik, Rz. 74 und 235), wobei besonders stossend sei, dass diese "dreiste Missachtung der Justiz" vom Beschwerdeführer 3, einem Rechtsanwalt, mitgetragen werde. Mit seinem Verhalten untergrabe er zugleich auch das Vertrauen in den Anwaltsstand (Replik, Rz. 235).

3.2 Die Vorinstanz erwog, dem Richter stehe beim Entscheid, ob eine Eingabe im Sinne von § 31 Abs. 1 ZPO/SO zurückzuweisen sei, ein grosses Ermessen zu. Die beanstandeten Inhalte seien zwar in ihrem Tonfall recht offensiv und harsch, doch bewegten sie sich noch im Rahmen des Erlaubten. Beiden Rechtsvertretern seien aus ihrem Berufsalltag Situationen bekannt, in denen mit harten Bandagen gekämpft werde. Ebenso sei dem Ersatzrichter der Zivilkammer aufgrund seiner Praxis die Bandbreite des zwar harten, aber dennoch erlaubten Argumentierens bekannt. Vorliegend bewegten sich beide Parteien nahe an der Grenze des noch Zulässigen und würden sich gegenseitig strafrechtlich relevante Vorgehensweisen vorwerfen. Der Entscheid des Ersatzrichters liege zweifellos innerhalb des ihm zustehenden Ermessens und lasse in keiner Weise den Schluss zu, er habe sich bereits eine Meinung gebildet und könne in der Hauptsache nicht mehr mit der nötigen Objektivität urteilen. Gleiches gelte für den Gerichtsschreiber, der beratend an den bisherigen Verfügungen mitgewirkt habe.
Die Tatsache, dass Gerichtsschreiber H.________ die Kanzleimitarbeiterin, die nicht Juristin sei, angewiesen habe, ihn beizuziehen, falls in einem Verfahren die Parteien persönlich auf der Zivilkammerkanzlei erscheinen würden, lasse in keiner Weise auf seine Befangenheit schliessen. Welches der genaue Inhalt der Unterhaltung zwischen Rechtsanwalt C.________ und Gerichtsschreiber H.________ am 16. Februar 2009 gewesen sei, lasse sich nicht mehr rekonstruieren. Ebenso wenig könnten Tonfall und Mimik durch ein Gedächtnisprotokoll exakt wiedergegeben werden. Fest stehe einzig der ungefähre Gesprächsinhalt, der unbestritten sei. So habe sich der Gerichtsschreiber offenbar nach der Dünnhäutigkeit der Beschwerdeführer und dem Interesse an einem baldigen Urteil erkundigt sowie darauf hingewiesen, dass ein rasches Urteil im Sinne der Beschwerdeführer sei. Zwar habe er die Eingabe der Beschwerdeführer vom 16. Februar 2009 zu diesem Zeitpunkt noch nicht gelesen, doch habe er den Inhalt der Replik gekannt, die mit dieser Eingabe zurückgewiesen werden sollte und gewusst, dass der Referent es nicht für nötig erachtet habe, die Replik unaufgefordert zur Verbesserung zurückzuweisen. Wenn er daher - wenn auch nur implizit - seine Ansicht geäussert
habe, dass der Antrag auf Rückweisung der Replik nur zu einer Verzögerung des Verfahrens führe und die Beschwerdeführer sich seiner Ansicht nach etwas zu empfindlich zeigten, könne dies nicht seine Befangenheit begründen. Er habe in Wahrnehmung seiner Aufgabe, eine unnötige Verzögerung des Verfahrens zu verhindern, anlässlich eines informellen Gesprächs seine Meinung geäussert. Es bestünden keine Hinweise dafür, dass er nicht die Absicht gehabt habe, die Eingabe vom 16. Februar 2009 mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen und sich gegebenenfalls von der Berechtigung der gestellten Anträge überzeugen zu lassen. Die Befürchtung, dass er aufgrund seiner Äusserung betreffend die Verfahrensleitung nicht mehr in der Lage wäre, seine beratende Stimme in der Sache genügend objektiv auszuüben, sei unbegründet. Auch der Hinweis auf das Interesse der Beschwerdeführer an einem baldigen Abschluss des Verfahrens scheine aufgrund der gegen diese verfügten und bis zu einem anderslautenden Entscheid bestehenden vorsorglichen Massnahmen als gerechtfertigt.

4.
Die Beschwerdeführer werfen den abgelehnten Gerichtspersonen Fehler in der Instruktion des Falles bzw. in der Handhabung der Gerichtsdisziplin vor.

4.1 Der Anspruch auf unabhängige und unparteiische Richter umfasst nicht auch die Garantie jederzeit fehlerfrei arbeitender Richter. Richterliche Verfahrens- oder Einschätzungsfehler sind deshalb ebenso wenig Ausdruck einer Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung (Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 105). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können richterliche Verfahrensfehler nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlende Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (BGE 116 Ia 135 E. 3a S. 138; 115 Ia 400 E. 3b S. 404; 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158 f.; Urteil 5A 206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2).
Ein solch qualifizierter Verfahrensfehler ist vorliegend nicht dargetan. Selbst wenn ein Fehler anzunehmen wäre, weil die Replik nicht zur Änderung zurückgewiesen wurde und keine disziplinarischen Massnahmen gegen den Rechtsvertreter der X.________ Company ergriffen wurden, läge darin nicht ohne weiteres ein objektiver Anhaltspunkt für einen Anschein der Befangenheit der abgelehnten Gerichtspersonen. Denn eine fehlerhafte Entscheidung muss keineswegs aus einer Voreingenommenheit gegenüber einer Partei resultieren. Berücksichtigt man die gerichtsnotorisch harte Sprache, derer sich teilweise die Rechtsvertreter bedienen, kann aus dem Umstand, dass die abgelehnten Gerichtspersonen die Replik nicht wegen der beanstandeten Passagen zurückwiesen, noch nicht geschlossen werden, sie entbehrten der nötigen Distanz und Neutralität und seien gegen die Beschwerdeführer oder deren Rechtsvertreter voreingenommen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass sie die Sache nicht unparteiisch prüfen werden. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sie sich durch die beanstandeten Passagen zum Nachteil der Beschwerdeführer hätten beeinflussen lassen. Vielmehr beteuern beide in ihren Stellungnahmen zum Ausstandsbegehren, dass sie sich in dieser
Sache völlig unbefangen fühlen. Wenn schon gesagt werden müsste, der Tonfall der Replik rufe beim Richter ein negatives Licht hervor, so würde dieses auf den Verfasser der Eingabe, mithin den Rechtsvertreter der X.________ Company, fallen und nicht auf die Beschwerdeführer oder deren Rechtsvertreter. Dass die abgelehnten Gerichtspersonen die beanstandete Eingabe nicht zurückwiesen und keine disziplinarischen Massnahmen ergriffen, lässt sich sachlich damit erklären, dass sie das weite Ermessen bei der Beurteilung der Eingaben eher grosszügig handhaben. Daraus ergibt sich aber kein in objektiver Weise gerechtfertigter Verdacht auf Voreingenommenheit oder gar persönliche Ressentiments gegen die Beschwerdeführer oder deren Rechtsvertreter.

4.2 Gegenüber Gerichtsschreiber H.________ beanstanden die Beschwerdeführer auch das Gespräch zwischen ihm und Rechtsanwalt C.________ auf der Zivilkammerkanzlei anlässlich der Übergabe der Eingabe vom 16. Februar 2009. Sie halten bereits den Umstand für suspekt, dass Gerichtsschreiber H.________ der Kanzleisekretärin die Anweisung gab, ihn zu holen, wenn eine der Parteien in diesem Verfahren auf der Kanzlei erscheine. Es komme der Verdacht auf, dass Gerichtsschreiber H.________ mit Rechtsanwalt C.________, den er aufgrund dessen früheren Tätigkeit als Gerichtsschreiber kenne, "auf dem kurzen Dienstweg" über die Erfolgsaussichten seiner Rechtsverteidigung habe reden wollen. Vielleicht hätte Gerichtsschreiber H.________ sogar noch mehr gesagt, wenn der Rechtspraktikant und Zeuge I.________ Rechtsanwalt C.________ nicht begleitet hätte.
Damit äussern die Beschwerdeführer rein subjektive Vermutungen. Ein objektiv begründeter Verdacht der Voreingenommenheit lässt sich daraus jedoch nicht ableiten. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG) hatte Gerichtsschreiber H.________ die Kanzleimitarbeiterin, die nicht Juristin ist, angewiesen, ihn beizuziehen, falls "in einem Verfahren" die Parteien persönlich auf der Zivilkammerkanzlei erscheinen. Offenbar kommt diese Anweisung auch bei anderen Verfahren und nicht nur spezifisch in diesem Verfahren vor. Vor allem betraf sie beide Parteien, also nicht allein das persönliche Erscheinen von Rechtsanwalt C.________. Schon von daher ist der von den Beschwerdeführern geäusserte Verdacht, Gerichtsschreiber H.________ habe nur mit dem ihm bekannten Rechtsanwalt C.________ "auf dem kurzen Dienstweg" über die Erfolgsaussichten seiner Rechtsverteidigung reden wollen, objektiv nicht begründet. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer erscheint zudem die Erklärung von Gerichtsschreiber H.________ für die erwähnte Anweisung nachvollziehbar. So führte er in seiner Stellungnahme zum Ausstandsbegehren aus, es habe in diesen sehr aufwändigen Verfahren (Haupt-, Massnahme- und Rekursverfahren)
insbesondere sichergestellt werden müssen, dass über beantragte superprovisorische Massnahmen entschieden werde, bevor die Gegenpartei davon Kenntnis erhalte. Dass in dieser Situation die nicht juristisch gebildete Kanzleimitarbeiterin bei einem persönlichen Erscheinen der Parteien den Gerichtsschreiber holen musste, ist sachlich begründet und zeugt mitnichten von Voreingenommenheit gegenüber den Beschwerdeführern.
Auch der Inhalt des betreffenden Gesprächs lässt objektiv betrachtet nicht auf Befangenheit des Gerichtsschreibers H.________ schliessen. Rechtsanwalt C.________ überbrachte die Eingabe vom 16. Februar 2009 unter anderem mit der Bemerkung, sie seien nicht dünnhäutig, aber es gehe darum, die Tonalität des Gegenanwaltes zu rügen. Dass Gerichtsschreiber H.________ darauf mit der Gegenfrage antwortete, ob sie denn dünnhäutig seien, ist zwar unnötig und ungeschickt, aber manifestiert dennoch nicht eine Haltung, aus der objektiv geschlossen werden müsste, der Gerichtschreiber habe sich seine Meinung bereits gemacht und sei nicht mehr offen, die Eingabe vom 16. Februar 2009 unvoreingenommen zu prüfen. Die weitere Bemerkung, ob sie denn überhaupt je ein Urteil wollten, es liege ja im Interesse der Klientschaft von Rechtsanwalt C.________, dass möglichst rasch ein Urteil gefällt werde, war in der Sorge um die beförderliche Verfahrenserledigung begründet, wobei ein baldiges Endurteil angesichts der verhängten vorsorglichen Massnahmen in der Tat im Interesse der Beschwerdeführer lag. Was die Beschwerdeführer daraus ableiten, sind subjektive Empfindungen. Objektiv begründete Anhaltspunkte für eine Befangenheit sind nicht aufgezeigt.

4.3 Die Vorinstanz hat mithin Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt, indem sie die Ablehnungsbegehren gegenüber Ersatzoberrichter G.________ und Gerichtsschreiber H.________ abgewiesen hat.

5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Juni 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Klett Sommer

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
¹	Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
²	Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.38
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.38
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
¹	Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
^a	15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
^b	30 000 francs dans les autres cas.
²	Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
^a	si la contestation soulève une question juridique de principe;
^b	si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^c	s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^d	s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
^e	s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.89 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 30 Garanties de procédure judiciaire - 1 Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d'exception sont interdits.
¹	Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d'exception sont interdits.
²	La personne qui fait l'objet d'une action civile a droit à ce que sa cause soit portée devant le tribunal de son domicile. La loi peut prévoir un autre for.
³	L'audience et le prononcé du jugement sont publics. La loi peut prévoir des exceptions.

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 6 Droit à un procès équitable - 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
¹	Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
²	Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
³	Tout accusé a droit notamment à:
^a	être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui;
^b	disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
^c	se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent;
^d	interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
^e	se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.

SR 935.61 Loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (Loi sur les avocats, LLCA) - Loi sur les avocats LLCA Art. 12 Règles professionnelles - L'avocat est soumis aux règles professionnelles suivantes:
^a	il exerce sa profession avec soin et diligence;
^b	il exerce son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité;
^c	il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé;
^d	il peut faire de la publicité, pour autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et qu'elle satisfasse à l'intérêt général;
^e	il ne peut pas, avant la conclusion d'une affaire, passer une convention avec son client par laquelle ce dernier accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de l'affaire; il ne peut pas non plus s'engager à renoncer à ses honoraires en cas d'issue défavorable du procès;
^f	il doit être au bénéfice d'une assurance responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée à la nature et à l'étendue des risques liés à son activité; la somme couvrant les événements dommageables pour une année doit s'élever au minimum à un million de francs; des sûretés équivalentes peuvent remplacer l'assurance responsabilité civile;
^g	il est tenu d'accepter les défenses d'office et les mandats d'assistance judiciaire dans le canton au registre duquel il est inscrit;
^h	il conserve séparément les avoirs qui lui sont confiés et son patrimoine;
ⁱ	lorsqu'il accepte un mandat, il informe son client des modalités de facturation et le renseigne périodiquement ou à sa demande sur le montant des honoraires dus;
^j	il communique à l'autorité de surveillance toute modification relative aux indications du registre le concernant.

SR 935.61 Loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (Loi sur les avocats, LLCA) - Loi sur les avocats LLCA Art. 15 Devoir de communication - 1 Les autorités judiciaires et administratives cantonales annoncent sans retard à l'autorité de surveillance de leur canton le défaut d'une condition personnelle au sens de l'art. 8, ou les faits susceptibles de constituer une violation des règles professionnelles.
¹	Les autorités judiciaires et administratives cantonales annoncent sans retard à l'autorité de surveillance de leur canton le défaut d'une condition personnelle au sens de l'art. 8, ou les faits susceptibles de constituer une violation des règles professionnelles.
²	Les autorités judiciaires et administratives fédérales annoncent sans retard à l'autorité de surveillance du canton au registre duquel l'avocat est inscrit le défaut d'une condition personnelle au sens de l'art. 8, ou les faits susceptibles de constituer une violation des règles professionnelles.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.