Tribunal federal
{T 0/2}
6S.321/2005 /fzc
Arrêt du 16 décembre 2005
Cour de cassation pénale
Composition
MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger et Kolly.
Greffière: Mme Kistler.
Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Pierre de Preux, avocat,
contre
Y.________,
intimé, représenté avec élection de domicile par
Me Matteo Inaudi, avocat,
Procureur général du canton de Genève,
case postale 3565, 1211 Genève 3.
Objet
Abus de confiance (art. 138
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 138 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
2 | Si l'auteur agit en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, il est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de cassation du canton de Genève, du 27 juillet 2005.
Faits:
A.
Par arrêt du 17 décembre 2004, la Cour correctionnelle sans jury du canton de Genève a notamment condamné X.________, pour abus de confiance (art. 138 ch. 1 al. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 138 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
2 | Si l'auteur agit en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, il est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
Par arrêt du 27 juillet 2005, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation formé par le condamné et confirmé le jugement de première instance. Elle a en outre condamné X.________ à verser un émolument et à payer à la partie civile, Y.________, une indemnité à titre de dépens.
B.
En résumé, la condamnation de X.________ repose sur les faits suivants:
B.a Agent d'affaire établi à Strasbourg (France), B.________ était chargé de faire fructifier un capital de USD 9 millions que lui avait remis, à titre fiduciaire, un riche citoyen allemand nommé Y.________. Il a procédé à une première opération de placement qui s'est soldée par une perte importante. Après avoir récupéré les avoirs en dollars, il les a convertis en francs suisses; la banque Z.________ a tiré sur elle-même un chèque de CHF 9'268'538 à l'ordre de la société International C.________ Limited (Dublin) (ci-après: C.________), dont B.________ était l'ayant droit.
Pour permettre à B.________ de reconstituer le capital originairement confié, X.________ l'a persuadé de procéder à un nouvel investissement, via la banque D.________, à Genève. Le 11 avril 1995, il l'a accompagné à un premier rendez-vous, où il l'a introduit auprès de E.________ et de A.________, qui se sont faussement présentés comme directeur et sous-directeur de la banque. Ces derniers ont proposé à B.________ d'entrer dans un programme d'investissement à haut rendement (4 % par semaine, pendant un an au minimum), pour un montant de USD 10 millions au minimum. Ils ont remis à B.________ la documentation de la banque portant leurs noms et ont illustré l'opération au point d'emporter sa confiance. Pour permettre l'entrée dans le programme d'investissement et rassurer B.________, X.________ a complété la contre-valeur du chèque par un investissement de sa propre société F.________, en tirant immédiatement un chèque sur sa société pour la différence entre CHF 9'268'538 et USD 10 millions.
Pour des raisons fiscales, E.________ et A.________ ont proposé à B.________ de traiter l'opération par l'intermédiaire de la banque G.________, à Andorre. En présence de X.________, A.________ a indiqué à B.________ qu'il devait se rendre à la banque G.________ le lendemain avec E.________. Il a dès lors proposé, avec son comparse, de faire ouvrir pour la société C.________ un compte auprès de la dite banque G.________. Ils ont appelé la banque pour réserver un numéro de compte et ont fait signer à B.________ une fausse carte de signature de la banque, de sorte qu'ils puissent déposer à la banque G.________ sur le compte de C.________ le chèque que ce dernier avait endossé en blanc à mi-avril 1995, à l'occasion du voyage qu'ils devaient effectuer.
En réalité, E.________ et A.________ ont encaissé ce chèque le 18 avril 1995 auprès de la banque H.________, à Lugano, sur un compte n° xxx qui portait le nom de I.________, dont le titulaire était J.________ et dont B.________ avait été indiqué comme ayant droit économique. Aucune opération d'investissement n'a été réalisée, le compte étant débité en peu de temps notamment par deux retraits en liquide de chacun deux millions de francs et un virement de 3,85 millions de francs en faveur du compte de la société K.________ Limited, appartenant à X.________.
B.b La Cour de cassation genevoise a répondu par la négative aux questions de l'escroquerie par métier et de l'escroquerie. En effet, selon elle, s'il y avait eu tromperie, celle-ci ne saurait être qualifiée d'astucieuse, vu le caractère très peu crédible du rendement promis et l'absence de toute vérification par la dupe, notamment quant à l'existence de la banque G.________ et à l'ouverture d'un compte en sa faveur ou en faveur de la société C.________ auprès de ladite banque. En revanche, la cour cantonale a considéré que les conditions de l'abus de confiance étaient réalisées, puisque que les fonds n'avaient pas été déposés sur un compte au nom de la société C.________ ou de B.________ auprès de la banque G.________ comme convenu, mais versés sur un compte bancaire à Lugano et dilapidés au bénéfice de E.________, A.________ et X.________.
C.
Contre l'arrêt cantonal, X.________ dépose un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Dénonçant une violation de l'art. 138
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 138 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
2 | Si l'auteur agit en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, il est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
Le Ministère public genevois conclut au rejet du pourvoi.
L'intimé, Y.________, habilité à se déterminer dès lors qu'il s'est vu attribuer une indemnité à titre de dépens, conclut à l'irrecevabilité du pourvoi, pour défaut d'épuisement des voies de recours cantonales.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 138
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 138 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
2 | Si l'auteur agit en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, il est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
1.1 Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral revêt un caractère subsidiaire par rapport aux voies de recours de droit cantonal (art. 268
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 138 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
2 | Si l'auteur agit en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, il est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
Il en découle que, si l'autorité cantonale ne peut pas examiner un moyen de droit pour des motifs de procédure cantonale et qu'elle n'entre pas en matière sur le problème de fond, il n'y a pas d'épuisement des instances cantonales sur ce point. Autrement dit, les moyens que l'autorité cantonale a déclarés irrecevables ne peuvent pas être soumis au Tribunal fédéral dans un pourvoi en nullité faute d'épuisement des instances cantonales (ATF 123 IV 42 consid. 2a p. 44 s.).
1.2 En l'espèce, la cour cantonale a certes relevé que le grief du recourant tiré de la violation de l'art. 138
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 138 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
2 | Si l'auteur agit en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, il est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 138 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
2 | Si l'auteur agit en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, il est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
2.
2.1 Le code pénal distingue deux formes d'abus de confiance: celui qui porte sur une chose mobilière (art. 138 ch. 1 al. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 138 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
2 | Si l'auteur agit en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, il est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 138 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
2 | Si l'auteur agit en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, il est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
L'abus de confiance suppose qu'une chose mobilière appartenant à autrui a été confiée à l'auteur. Il doit exister un rapport avec autrui (rapport de confiance) qui permet à l'auteur d'entrer en possession de la chose, mais qui détermine l'usage qu'il doit en faire. L'auteur, qui a reçu la chose pour en faire un certain usage dans l'intérêt d'autrui, s'approprie cependant cette chose, en violation de ce rapport de confiance, c'est-à-dire dispose de la chose comme si elle lui appartenait.
2.2 Selon la jurisprudence, le rapport de confiance est une circonstance personnelle spéciale au sens de l'art. 26
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 26 - Si la punissabilité est fondée ou aggravée en raison d'un devoir particulier de l'auteur, la peine est atténuée à l'égard du participant qui n'était pas tenu à ce devoir. |
La doctrine dominante a précisé que, si l'abus de confiance porte sur une chose mobilière, les participants auxquels la chose n'a pas été confiée (extraneus) devront être condamnés pour appropriation illégitime. En effet, l'art. 138 ch. 1 al. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 138 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
2 | Si l'auteur agit en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, il est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 137 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées. |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées. |
2 | Si l'auteur a trouvé la chose ou si celle-ci est tombée en son pouvoir indépendamment de sa volonté, |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 26 - Si la punissabilité est fondée ou aggravée en raison d'un devoir particulier de l'auteur, la peine est atténuée à l'égard du participant qui n'était pas tenu à ce devoir. |
Il en va différemment, selon la doctrine dominante, de l'art. 138 ch. 1 al. 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 138 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
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1 | Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui a été confiée, |
2 | Si l'auteur agit en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, il est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 26 - Si la punissabilité est fondée ou aggravée en raison d'un devoir particulier de l'auteur, la peine est atténuée à l'égard du participant qui n'était pas tenu à ce devoir. |
La nouvelle partie générale du code pénal résout la question, en prévoyant, à l'art. 26, que si la punissabilité est fondée ou aggravée en raison d'un devoir particulier de l'auteur, la peine est atténuée à l'égard du participant qui n'était pas tenu à ce devoir (FF 2002, p. 7665; message du 21 septembre 1998, ch. 212.63, FF 1999, p. 1818).
2.3 Comme le relève à juste titre le Ministère public genevois et comme cela ressort des faits constatés, le recourant a joué un rôle essentiel dans la mise en scène destinée à tromper B.________. Selon l'arrêt attaqué, B.________ a toutefois remis le chèque de CHF 9'268'538 endossé en blanc à A.________ et à E.________, de sorte que le rapport de confiance s'est noué entre B.________ et les deux représentants de la banque. Dans la mesure où le Ministère public genevois prétend que B.________ a confié le chèque, de manière conjointe, aux trois comparses, il s'écarte de l'état de fait cantonal. Le chèque ne lui ayant pas été remis, le recourant ne pouvait donc être puni comme coauteur d'abus de confiance.
3.
En définitive, le pourvoi doit être admis, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Comme le recourant obtient gain de cause, il ne sera pas perçu de frais et la caisse du Tribunal fédéral lui versera une indemnité à titre de dépens (art. 278 al. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 26 - Si la punissabilité est fondée ou aggravée en raison d'un devoir particulier de l'auteur, la peine est atténuée à l'égard du participant qui n'était pas tenu à ce devoir. |
L'intimé qui succombe sera condamné à une partie des frais (art. 278 al. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 26 - Si la punissabilité est fondée ou aggravée en raison d'un devoir particulier de l'auteur, la peine est atténuée à l'égard du participant qui n'était pas tenu à ce devoir. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 26 - Si la punissabilité est fondée ou aggravée en raison d'un devoir particulier de l'auteur, la peine est atténuée à l'égard du participant qui n'était pas tenu à ce devoir. |
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2.
La Caisse du Tribunal fédéral versera au recourant une indemnité de 2'000 francs à titre de dépens.
3.
Un émolument judiciaire de 1'000 francs est mis à la charge de l'intimé Y.________.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général genevois et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 16 décembre 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: