Tribunal federal
{T 0/2}
2P.32/2006
2A.56/2006/fun
Urteil vom 16. November 2006
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller,
Bundesrichterin Yersin,
Gerichtsschreiber Moser.
Parteien
1. Apothekerverband des Kantons Freiburg, c/o Dr. Christian Repond,
2. A.________, Apotheke X.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Gaudenz G. Zindel und Dr. Thomas Sprecher,
gegen
B.________,
"Zur Rose" AG,
Beschwerdegegner,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Willi,
Direktion für Gesundheit und Soziales, Route des Cliniques 17, Postfach, 1701 Freiburg,
Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, III. Verwaltungsgerichtshof, 1762 Givisiez.
Gegenstand
Verletzung des Heilmittelgesetzes, Umgehung des ärztlichen Selbstdispensationsverbotes,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.56/2006)
sowie staatsrechtliche Beschwerde (2P.32/2006)
gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Freiburg, III. Verwaltungsgerichtshof,
vom 30. November 2005.
Sachverhalt:
A.
Nach dem Gesundheitsgesetz des Kantons Freiburg vom 16. November 1999 (im Folgenden Gesundheitsgesetz bzw. GesG/FR) dürfen Arzneimittel nur in Apotheken und Drogerien abgegeben werden (Art. 112 Abs. 1 GesG/FR). In Ortschaften ohne ausreichende Möglichkeiten des Zugangs zu einer öffentlichen Apotheke kann die zuständige Direktion Ärzten die Führung einer Privatapotheke (Selbstdispensation) bewilligen, um den Bedarf der Bevölkerung zu sichern (Art. 112 Abs. 2 GesG/FR).
Der in Y.________ praktizierende Allgemeinarzt Dr. med. B.________ erhielt 1981 eine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke (Bewilligung zur Selbstdispensation), welche ihm 1986 wieder entzogen wurde, nachdem A.________ in der gleichen Gemeinde eine Apotheke eröffnet hatte.
Seit einiger Zeit weist B.________ seine Patienten mittels Informationsschrift auf die Möglichkeit hin, Medikamente über die im Kanton Thurgau domizilierte Versandapotheke "Zur Rose" AG zu beziehen. Dabei erfasst der Arzt die verschriebenen Arzneimittel elektronisch und übermittelt das von ihm ausgestellte Rezept über Internet an die Apotheke, welche die Medikamente direkt per Post dem betreffenden Patienten oder dem Arzt zukommen lässt. Der Arzt selber erhält für die auf diese Weise vermittelten Arzneimittel seitens der Versandapotheke eine finanzielle Abgeltung; zudem kann er als Aktionär der "Zur Rose" AG in den Genuss zusätzlicher Leistungen (Anteil am Unternehmensgewinn) kommen.
Gegen dieses Vorgehen von B.________ erhoben der Apotheker A.________ sowie der Apothekerverband des Kantons Freiburg am 10. September 2002 bzw. am 17. Juli 2002 je Aufsichtsbeschwerde bei der Direktion für Gesundheit und Soziales des Kantons Freiburg (im Folgenden auch Gesundheitsdirektion), mit welcher sie diesem eine Verletzung oder Umgehung des Selbstdispensationsverbotes sowie eine Einschränkung des Rechtes auf freie Wahl der Apotheke vorwarfen.
B.
Die Gesundheitsdirektion sprach nach Durchführung einer Untersuchung mit Verfügung vom 23. Dezember 2003 gestützt auf die verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen des Gesundheitsgesetzes gegen B.________ eine Verwarnung aus und verbot ihm unter Hinweis auf die Strafdrohung von Art. 292
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
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Personenkreis derartige Vorteile weder fordern noch annehmen darf. Weder handle es sich vorliegend um vom Verbot ausgenommene geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert (Art. 33 Abs. 3 lit. a
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B.________ hatte in diesem Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten; hingegen war ein Antrag der Versandapotheke "Zur Rose" AG auf Einräumung einer Äusserungsmöglichkeit abgelehnt worden. Die Verfügung vom 23. Dezember 2003 wurde B.________ sowie den beteiligten kantonalen Amtsstellen zugestellt, nicht aber den Anzeigern (dem Apotheker A.________ bzw. dem kantonalen Apothekerverband).
C.
B.________ sowie die Apotheke "Zur Rose" AG erhoben gegen diesen Entscheid entsprechend der Rechtsmittelbelehrung beim kantonalen Verwaltungsgericht Beschwerde. Dieses sah von einer Beiladung der beiden Aufsichtsbeschwerdeführer ab, da sie nach Auffassung des Gerichts ausschliesslich öffentliche Interessen geltend machten, die als solche keine Legitimation zu begründen vermöchten.
Mit Urteil vom 30. November 2005 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg (III. Verwaltungsgerichtshof) die Beschwerde von B.________ sowie der (ebenfalls als legitimiert erachteten) "Zur Rose" AG gut und hob die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 23. Dezember 2003 auf, wobei der Kanton Freiburg zu einer Parteientschädigung von Fr. 10'760.-- verpflichtet wurde. Das Verwaltungsgericht verneinte eine Verletzung von Art. 33
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D.
Der Apothekerverband des Kantons Freiburg sowie der Apotheker A.________ erheben gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts mit gemeinsamen Eingaben vom 27. Januar 2006 einerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.56/2006) und andererseits staatsrechtliche Beschwerde (Verfahren 2P.32/2006), mit welchen Rechtsmitteln sie je um Aufhebung des angefochtenen Urteils ersuchen. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen sie die Verletzung von Bundesrecht (Art. 33
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E.
B.________ und die Versandapotheke "Zur Rose" AG beantragen mit gemeinsamen Eingaben vom 11. Mai 2006, auf die beiden Rechtsmittel nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg (III. Verwaltungsgerichtshof) schliesst auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Die Direktion für Gesundheit und Soziales des Kantons Freiburg verweist auf ihren Entscheid vom 23. Dezember 2003 und den Schriftenwechsel in dieser Sache im Verfahren vor Verwaltungsgericht; zudem ersucht sie darum, die Verpflichtung des Staates Freiburg zur Ausrichtung einer Parteientschädigung an den Rechtsvertreter von B.________ aufzuheben bzw. zu reduzieren, sollte der Entscheid der Gesundheitsdirektion vollständig oder teilweise "wiederhergestellt" werden oder das Verfahren auf Kantonsebene wieder aufgenommen werden müssen.
Mit Vernehmlassung vom 7. Juli 2006 hat das Eidgenössische Departement des Innern (als beschwerdeberechtigte Bundesverwaltungsbehörde, Art. 110 Abs. 1
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F.
Mit Verfügung vom 5. April 2006 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung das von den Beschwerdeführern eingereichte Sistierungsgesuch abgewiesen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Verfahrensvereinigung
1.
Die Beschwerdeführer haben sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.56/2006) als auch staatsrechtliche Beschwerde (Verfahren 2P.32/2006) erhoben. Die beiden Beschwerden, welche sich gegen den nämlichen Entscheid richten, stehen sachlich und prozessual in einem engen Zusammenhang, weshalb es sich rechtfertigt, die Verfahren zu vereinigen und ein einziges Urteil zu fällen.
II. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
2.
Streitig waren im kantonalen Verfahren zwei verschiedene Aspekte des beanstandeten Verhaltens der Beschwerdegegner.
2.1 Gerügt wurde zunächst eine Verletzung des Selbstdispensationsverbotes, wie es sich für den Kanton Freiburg aus Art. 112 GesG/FR ergibt. Die Regelung der Frage, wieweit und unter welchen Voraussetzungen neben den Apothekern auch Ärzte zur Medikamentenabgabe ermächtigt werden könnten, ist grundsätzlich den Kantonen überlassen (vgl. BGE 131 I 198 E. 2.5 S. 202 f.; Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2002, E. 2.3, je mit Hinweisen; vgl. auch die diesbezügliche Auffassung in der jüngeren Literatur zum Heilmittelrecht: Heidi Bürgi, in: Thomas Eichenberger/Urs Jaisli/Paul Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Basel 2006, N. 15 zu Art. 24 sowie N. 7 zu Art. 30; Ueli Kieser, in: Tomas Poledna/Ueli Kieser [Hrsg.], Gesundheitsrecht, SBVR Bd. VIII, Basel 2005, S. 169). Die Durchsetzung der entsprechenden kantonalrechtlichen Schranken obliegt allein den zuständigen kantonalen Behörden, gegen deren diesbezügliche Entscheide einzig das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde offen steht (vgl. etwa BGE 119 Ia 433; Urteile 2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001, publ. in: ZBl 103/2002 S. 322 ff.; 2P.225/2002 vom 26. Mai 2003 sowie 2P.17/2006 vom 6. April 2006; vgl. im vorliegenden Zusammenhang unten E. 5).
2.2 Neben der behaupteten Verletzung des Selbstdispensationsverbotes prüfte die Gesundheitsdirektion vorliegend aber auch die Einhaltung der bundesrechtlichen Regeln über das Annehmen oder Versprechen geldwerter Vorteile bei der Verschreibung von Arzneimitteln (Art. 33
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Vorschriften über die Abgabeberechtigung verfügt der zuständige Kanton die erforderlichen Massnahmen (Art. 31 Abs. 2 lit. a
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3.
3.1 Nachdem die Gesundheitsdirektion einen Verstoss gegen das in Art. 112 GesG/FR verankerte Selbstdispensationsverbot verneint hatte, stand im Verfahren vor Verwaltungsgericht nur noch die gestützt auf Art. 33
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3.2 Soweit die Vorschrift von Art. 33
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Art. 103 lit. a
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3.3 An einer legitimationsbegründenden Betroffenheit der Beschwerdeführer fehlt es jedoch, was die vom Verwaltungsgericht beurteilten bundesverwaltungsrechtlichen Fragen anbelangt. Soweit mit der behaupteten Verletzung von Art. 33
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in Bezug auf den Beschwerdeführer 2 darin erblickt werden, dass er Inhaber einer in der gleichen Gemeinde gelegenen Apotheke ist, zu deren Erhaltung die angerufene Vorschrift von Art. 112 GesG/FR beitragen soll. Diese besondere, durch die Rechtsordnung begründete Beziehungsnähe beschränkt sich jedoch auf die Frage der Zulässigkeit der Selbstdispensation, welche in die Regelungskompetenz der Kantone fällt; sie besteht nicht auch in Bezug auf die (selbständige) Handhabung der hier in Frage stehenden Bestimmungen von Art. 33
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in: Thomas Eichenberger/Tomas Poledna [Hrsg.], Das neue Heilmittelgesetz, Zürich 2004, S. 118 f.; derselbe, in: Eichenberger/Jaisli/Richli, a.a.O., N. 5-7 zu Art. 33; Ueli Kieser, in: Poledna/Kieser, a.a.O., S. 172). Mit der in Art. 41 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
3.4 Selbst wenn man die Legitimation des Beschwerdeführers 2 aufgrund seiner ihm durch das kantonalrechtliche Selbstdispensationsverbot verschafften besonderen Rechtsstellung im obenerwähnten Punkt bejahen wollte, vermöchte er mit seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht durchzudringen. Das Verwaltungsgericht durfte sich nach dem Gesagten ohne Verletzung von Bundesrecht auf den Standpunkt stellen, es obliege nicht den kantonalen Gesundheitsbehörden, sondern dem Schweizerischen Heilmittelinstitut, darüber zu befinden, ob die zwischen der Versandapotheke "Zur Rose" AG und den ihrem Vertriebssystem angeschlossenen Ärzten getroffene Entschädigungsregelung mit Art. 33
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gegenüber den beteiligten Ärzten gewährten Entschädigungen und Hilfeleistungen bereits einmal untersucht und einen Verstoss gegen Art. 33
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Im Weiteren kann auch nicht von einer Verletzung des freien Wahlrechts im Sinne von Art. 41 Abs. 1
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4.
Mangels einer ihre berührten Interessen beschlagenden Schutznorm (Art. 88
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III. Staatsrechtliche Beschwerde
5.
5.1 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügen die Beschwerdeführer, dass sie in das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, in welchem über die geltend gemachte Missachtung des Selbstdispensationsverbotes zu befinden gewesen sei, nicht einbezogen worden seien. Hierin liege eine Verletzung der durch Art. 30
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5.2 Sowohl der Beschwerdeführer 1 (Apothekerverband) wie auch der Beschwerdeführer 2 (Apotheker A.________) hatten ihre Eingaben an die Gesundheitsdirektion vom 17. Juli 2002 bzw. vom 10. September 2002, mit denen B.________ in erster Linie eine Verletzung des in Art. 112 GesG/FR verankerten Selbstdispensationsverbotes vorgeworfen wurde, ausdrücklich als "Aufsichtsbeschwerde" (bzw. "dénonciation administrative") bezeichnet. Nach Art. 112 VRG/FR, worauf in beiden Eingaben Bezug genommen wurde, verschafft die Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde dem Anzeiger keine Parteirechte; die Behörde hat ihm lediglich mitzuteilen, ob sie aufgrund der Aufsichtsbeschwerde "etwas veranlasst hat oder nicht". Die beiden Beschwerdeführer figurieren nicht auf dem Verteiler des Entscheides der Gesundheitsdirektion vom 23. Dezember 2003, mit der gegen den betroffenen Arzt (B.________) die in der Folge vom Verwaltungsgericht beurteilte Sanktion ausgesprochen wurde. Eine Verletzung des in Art. 112 VRG/FR vorgesehenen Anspruchs des Anzeigers auf Bekanntgabe, ob aufgrund der Aufsichtsbeschwerde "etwas" vorgekehrt worden sei, wird mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gerügt. Die Beschwerdeführer haben, wie angenommen werden darf, vom Entscheid der
Gesundheitsdirektion jedenfalls faktisch Kenntnis erhalten. Es ist nicht auszuschliessen, dass wenn nicht der mitrekurrierende Apothekerverband, so doch zumindest der Beschwerdeführer 2 als Betreiber einer Apotheke in Y.________ aufgrund der ihm durch Art. 112 GesG/FR verschafften Rechtsstellung im Verfahren vor der Gesundheitsdirektion wie auch vor dem Verwaltungsgericht, soweit es um die Durchsetzung des Selbstdispensationsverbotes gegenüber B.________ geht, gestützt auf Art. 11 Abs. 1 lit. a VRG/FR neben dem direkt betroffenen Arzt ebenfalls Parteistellung hätte beanspruchen können (vgl. BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437 f.). Der Beschwerdeführer 2 hätte alsdann vom Verwaltungsgericht, sei es von Amtes wegen oder auf sein Ersuchen hin, in das Verfahren einbezogen werden müssen, um seine Parteirechte ausüben zu können. Dass der Beschwerdeführer 2 vor den kantonalen Behörden, d.h. insbesondere vor Verwaltungsgericht, erfolglos um eine förmliche Beiladung ersucht habe, wird nicht behauptet. Wenn er, nachdem er bisher lediglich als Anzeiger aufgetreten war und kein seine persönlichen Rechte betreffendes Begehren gestellt hatte, in das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht einbezogen wurde, liegt hierin weder ein Verstoss gegen die
angerufenen Verfassungsgarantien von Art. 30
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
5.3 Soweit die Beschwerdeführer mit der staatsrechtlichen Beschwerde dem Verwaltungsgericht vorwerfen, es habe das Vorliegen eines Verstosses gegen das Selbstdispensationsverbot gemäss Art. 112 GesG/FR willkürlich verneint und den Sachverhalt diesbezüglich willkürlich festgestellt, vermögen sie, von den vorerwähnten prozessualen Unterlassungen abgesehen, damit auch deshalb nicht durchzudringen, weil die Handhabung des Selbstdispensationsverbotes aufgrund des angefochtenen Entscheids der Gesundheitsdirektion gar nicht mehr Gegenstand des Verfahrens vor Verwaltungsgericht bildete. Was die Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringen, ist mithin zum Vornherein unbehelflich. Auch kann dem Verwaltungsgericht keine willkürliche Missachtung von Art. 85 GesG/FR zur Last gelegt werden, wenn es in Bezug auf den vorliegenden Fall zum Ergebnis kommt, der diesbezügliche Sachverhalt sei in Art. 33
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IV. Ergebnis, Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.
Nach dem Gesagten sind die Beschwerden als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung (Art. 156 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2A.56/2006 und 2P.32/2006 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
4.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 5'000.-- zu entschädigen, unter solidarischer Haftung.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Direktion für Gesundheit und Soziales und dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, III. Verwaltungsgerichtshof, dem Eidgenössischen Departement des Innern sowie dem Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. November 2006
Im Namen der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: