Tribunale federale
Tribunal federal

{T 7}
C 180/06

Urteil vom 16. April 2007
I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichter Schön, Bundesrichterin Leuzinger,
Gerichtsschreiber Hadorn.

Parteien
F.________, 1956, Beschwerdeführer,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner.

Gegenstand
Arbeitslosenversicherung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Juni 2006.

Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 11. Juli 2005 bejahte die Arbeitslosenkasse Syna den Anspruch des F.________ (geb. 1956) auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 21. November 2005 hingegen verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) diesen Anspruch. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 26. Januar 2006 fest.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Juni 2006 ab.
F.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei ihm Arbeitslosenentschädigung vom 11. Juli 2006 (recte: 2005) bis 30. Mai 2006 auszurichten.
Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75). Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 132 Übergangsbestimmungen - 1 Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
1	Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
2	...118
3	Die Amtsdauer der ordentlichen und nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen, die gestützt auf das Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943119 oder den Bundesbeschluss vom 23. März 1984120 über die Erhöhung der Zahl der nebenamtlichen Richter des Bundesgerichts gewählt worden sind oder die in den Jahren 2007 und 2008 gewählt werden, endet am 31. Dezember 2008.121
4	Die zahlenmässige Begrenzung der nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen gemäss Artikel 1 Absatz 4 gilt erst ab 2009.122

BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 16. Juni 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gewesenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2.
Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und ihrer im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a	für Heimarbeitnehmer;
b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten, welche Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 123 V 234 E. 7 S. 236) richtig dargelegt. Zutreffend wiedergegeben sind auch die Vorschriften zur Auskunftspflicht der Verwaltung (Art. 27 Abs. 1

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 27 Aufklärung und Beratung - 1 Die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen sind verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären.
1	Die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen sind verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären.
2	Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen.
3	Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis.

und 2

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 27 Aufklärung und Beratung - 1 Die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen sind verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären.
1	Die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen sind verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären.
2	Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen.
3	Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis.

ATSG; Art. 81

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 81 Aufgaben der Kassen - 1 Die Kassen erfüllen insbesondere die folgenden Aufgaben:
1	Die Kassen erfüllen insbesondere die folgenden Aufgaben:
a	sie klären die Anspruchsberechtigung ab, soweit diese Aufgabe nicht ausdrücklich einer anderen Stelle vorbehalten ist;
b	sie stellen den Versicherten in den Fällen von Artikel 30 Absatz 1 in der Anspruchsberechtigung ein, soweit diese Befugnis nicht nach Absatz 2 der kantonalen Amtsstelle zusteht;
c	sie richten die Leistungen aus, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt;
d	sie verwalten das Betriebskapital nach den Bestimmungen der Verordnung;
e	sie legen nach den Weisungen der Ausgleichsstelle periodisch Rechnung ab.
2	Die Kasse kann einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid unterbreiten, wenn Zweifel bestehen:284
a	ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist;
b	ob, für wie viele Tage oder auf welchen Zeitpunkt ein Versicherter in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden muss.

AVIG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 131 V 472 E. 5 S. 480). Darauf wird verwiesen.
3.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 11. Juli 2005.
3.1 Unbestrittenermassen besass der Beschwerdeführer in der Firma X.________ (ab 29. April 2005: X.________ in Liquidation) eine arbeitgeberähnliche Stellung. Auch wenn ab 3. Juni 2005 ein externer Liquidator eingesetzt worden ist, benutzte der Versicherte den Internetauftritt der Firma noch während der Liquidationsphase, um für die Produkte der Unternehmung zu werben und um eigene und fremde Fachartikel zu publizieren. Im E-Mail-Verkehr signierte er unter dem Namen des Betriebs. Zudem hat er die Festnetz- und Mobiltelefonnummern der Firma privat übernommen. Gestützt auf diese Tatsachen gingen Verwaltung und Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer am 3. Juni 2005 noch nicht definitiv aus seinem Betrieb ausgeschieden sei. Dem ist beizupflichten, wobei auf die entsprechenden Ausführungen im kantonalen Entscheid verwiesen werden kann. Die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 E. 7 S. 236 will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (ARV 2003 S. 240, C 92/02). Ein solches Risiko bestand in der vorliegenden Konstellation. Indem der Beschwerdeführer Firmenteile benutzte,
dokumentierte er, dass er nicht definitiv aus seinem Betrieb ausgeschieden war und deshalb keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
3.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestreitet der Versicherte dies denn auch nicht, sondern beruft sich auf den Vertrauensschutz. Spätestens nachdem er im Handelsregister gelöscht worden sei und die Liquidation einer externen Drittperson übertragen habe, sei er anspruchsberechtigt gewesen. Die Arbeitslosenkasse habe sein Leistungsgesuch mit Verfügung vom 11. Juli 2005 denn auch gutgeheissen. Damals habe ihm niemand gesagt, dass er die Geschäftsadresse, die Telefonnummer und die Homepage seiner Firma nicht mehr benutzen dürfe.
3.3 Die Ausführungen des Versicherten treffen ausweislich der Akten nicht zu. Am 14. Oktober 2005 schrieb der Sachbearbeiter der Arbeitslosenkasse Syna dem Beschwerdeführer, er habe bereits vor einigen Wochen darauf hingewiesen, dass es sehr problematisch sei, sich weiterhin am Telefon mit dem früheren Firmennamen zu melden und die Firmensignatur auf den E-Mails zu führen. Mit Erstaunen müsse er nun zur Kenntnis nehmen, dass auch der Internet-Auftritt und die Geschäftsadresse inklusive der Telefonnummer weiterhin aktiv seien. Deshalb werde das Dossier dem AWA überwiesen. Solange die entsprechenden Abklärungen im Gange seien, könnten keine weiteren Taggelder ausbezahlt werden.
3.4 Überdies ergibt sich aus dem Handelsregisterauszug vom 24. März 2006, dass der Beschwerdeführer mitsamt seiner Ehefrau nach wie vor mit einer Stammeinlage von Fr. 9000.- als Gesellschafter der Firma X.________ in Liquidation eingetragen war. Er hat am 3. Juni 2005 lediglich die Einzelunterschrift löschen lassen. Damit verblieb er bis über das Datum des Einspracheentscheides, welches die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 129 V 167 E. 1 S. 169), hinaus als arbeitgeberähnliche Person sowie als Ehegatte einer solchen im Handelsregister eingetragen. Der Beschwerdeführer hätte mit der gebotenen Aufmerksamkeit daran zweifeln müssen, dass dies mit dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vereinbar sei. Bereits in der Begründung der Verfügung vom 11. Juli 2005 hatte ihm die Arbeitslosenkasse unter anderem mitgeteilt, dass Gesellschafter und finanziell am Betrieb Beteiligte sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten von diesem Anspruch ausgeschlossen seien. Im Protokoll des Beratungsgesprächs vom 15. Juni 2005 wird festgehalten, dass die Anspruchsverneinung "vermutlich" aufgehoben werde, da der "Versicherte aus dem Handelsregister ist". Weil der Beschwerdeführer jedoch lediglich seine Einzelunterschrift
löschen liess, war er gerade eben nicht aus dem Handelsregister verschwunden.

3.5 Nach dem Gesagten ist zu schliessen, dass die Verwaltung den Versicherten hinreichend auf die Problematik seiner arbeitgeberähnlichen Stellung hingewiesen hat und sich keine pflichtwidrige Unterlassung bei der ihr obliegenden Aufklärung zuschulden kommen liess. Zudem deutet das Verhalten des Beschwerdeführers darauf hin, dass er nicht gewillt war, sich gänzlich aus dem Betrieb zurückzuziehen. Damit hält der kantonale Entscheid Stand.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 16. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
i.V.