Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 728/2008/sst

Urteil vom 16. Januar 2009
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Briw.

Parteien
X.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth,

gegen

Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Amtsleitung, Feldstrasse 42, 8090 Zurich,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Abweichende Vollzugsformen (Art. 80

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 80
	1.	Von den für den Vollzug geltenden Regeln darf zu Gunsten des Gefangenen abgewichen werden:
		a.	wenn der Gesundheitszustand des Gefangenen dies erfordert;
		b.	bei Schwangerschaft, Geburt und für die Zeit unmittelbar nach der Geburt;
		c.	zur gemeinsamen Unterbringung von Mutter und Kleinkind, sofern dies auch im Interesse des Kindes liegt.
	2.	Wird die Strafe nicht in einer Strafanstalt, sondern in einer anderen geeigneten Einrichtung vollzogen, so untersteht der Gefangene den Reglementen dieser Einrichtung, soweit die Vollzugsbehörde nichts anderes verfügt.

StGB),

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich,
4. Abteilung, Einzelrichter, vom 17. Juli 2008.

Sachverhalt:

A.
X.________ wurde vom Bezirksgericht Zürich am 27. Oktober 2000 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und mit drei Jahren Gefängnis bestraft (unter Anrechnung von 149 Hafttagen). Sie wurde am 15. März 2002 mit einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Während laufender Probezeit begann sie, anfangs 2004 wieder mit Kokain zu handeln und fuhr damit trotz Verwarnung und Untersuchungshaft weiter bis zu ihrer Verhaftung Mitte Februar 2005. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte sie deshalb am 17. Januar 2007 zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe (unter Anrechnung von 485 Tagen aus Haft und vorzeitigem Strafvollzug).

B.
X.________ wurde am 29. Oktober 2007 aufgefordert, ihre Freiheitsstrafe am 14. Januar 2008 anzutreten.
Sie rekurrierte bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (Justizdirektion) und beantragte, sie bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen, eventualiter die Freiheitsstrafe in der Form der Halbgefangenschaft zu vollziehen. Die Justizdirektion wies den Rekurs am 18. März 2008 ab, soweit sie darauf eintrat.
X.________ führte mit gleichlautenden Anträgen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 17. Juli 2008 ab.

C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben, die Reststrafe in Form der Halbgefangenschaft vollziehen zu lassen und ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe den Grundsatz nil nocere und damit Art. 75

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 75
	1.	Der Strafvollzug hat das soziale Verhalten des Gefangenen zu fördern, insbesondere die Fähigkeit, straffrei zu leben. Der Strafvollzug hat den allgemeinen Lebensverhältnissen so weit als möglich zu entsprechen, die Betreuung des Gefangenen zu gewährleisten, schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs entgegenzuwirken und dem Schutz der Allgemeinheit, des Vollzugspersonals und der Mitgefangenen angemessen Rechnung zu tragen.
	2.	... [1]
	3.	Die Anstaltsordnung sieht vor, dass zusammen mit dem Gefangenen ein Vollzugsplan erstellt wird. Dieser enthält namentlich Angaben über die angebotene Betreuung, die Arbeits- sowie die Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten, die Wiedergutmachung, die Beziehungen zur Aussenwelt und die Vorbereitung der Entlassung.
	4.	Der Gefangene hat bei den Sozialisierungsbemühungen und den Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken.
	5.	Den geschlechtsspezifischen Anliegen und Bedürfnissen der Gefangenen ist Rechnung zu tragen.
	6.	Wird der Gefangene bedingt oder endgültig entlassen und erweist sich nachträglich, dass bei der Entlassung gegen ihn ein weiteres, auf Freiheitsstrafe lautendes und vollziehbares Urteil vorlag, so ist vom Vollzug der Freiheitsstrafe abzusehen, wenn:
		a.	sie aus einem von den Vollzugsbehörden zu vertretenden Grund nicht zusammen mit der andern Freiheitsstrafe vollzogen wurde;
		b.	der Gefangene in guten Treuen davon ausgehen konnte, dass bei seiner Entlassung kein weiteres auf Freiheitsstrafe lautendes und vollziehbares Urteil gegen ihn vorlag; und
		c.	damit die Wiedereingliederung des Gefangenen in Frage gestellt würde.
[1] Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. II 8 der Strafprozessordnung vom 5. Okt. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1881; BBl 2006 1085).

StGB sowie Art. 80

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 80
	1.	Von den für den Vollzug geltenden Regeln darf zu Gunsten des Gefangenen abgewichen werden:
		a.	wenn der Gesundheitszustand des Gefangenen dies erfordert;
		b.	bei Schwangerschaft, Geburt und für die Zeit unmittelbar nach der Geburt;
		c.	zur gemeinsamen Unterbringung von Mutter und Kleinkind, sofern dies auch im Interesse des Kindes liegt.
	2.	Wird die Strafe nicht in einer Strafanstalt, sondern in einer anderen geeigneten Einrichtung vollzogen, so untersteht der Gefangene den Reglementen dieser Einrichtung, soweit die Vollzugsbehörde nichts anderes verfügt.

StGB verletzt.

1.2 Die Vorinstanz nimmt an, die bloss vorübergehende Trennung der Mutter von den Kindern wegen des Vollzugs der Freiheitsstrafe rechtfertige keine Ausnahme im Sinne von Art. 80 Abs. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 80
	1.	Von den für den Vollzug geltenden Regeln darf zu Gunsten des Gefangenen abgewichen werden:
		a.	wenn der Gesundheitszustand des Gefangenen dies erfordert;
		b.	bei Schwangerschaft, Geburt und für die Zeit unmittelbar nach der Geburt;
		c.	zur gemeinsamen Unterbringung von Mutter und Kleinkind, sofern dies auch im Interesse des Kindes liegt.
	2.	Wird die Strafe nicht in einer Strafanstalt, sondern in einer anderen geeigneten Einrichtung vollzogen, so untersteht der Gefangene den Reglementen dieser Einrichtung, soweit die Vollzugsbehörde nichts anderes verfügt.

StGB.

1.3 Gemäss Art. 80

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 80
	1.	Von den für den Vollzug geltenden Regeln darf zu Gunsten des Gefangenen abgewichen werden:
		a.	wenn der Gesundheitszustand des Gefangenen dies erfordert;
		b.	bei Schwangerschaft, Geburt und für die Zeit unmittelbar nach der Geburt;
		c.	zur gemeinsamen Unterbringung von Mutter und Kleinkind, sofern dies auch im Interesse des Kindes liegt.
	2.	Wird die Strafe nicht in einer Strafanstalt, sondern in einer anderen geeigneten Einrichtung vollzogen, so untersteht der Gefangene den Reglementen dieser Einrichtung, soweit die Vollzugsbehörde nichts anderes verfügt.

StGB kann von den für den Vollzug geltenden Regeln zu Gunsten des Gefangenen abgewichen werden:
a. wenn der Gesundheitszustand des Gefangenen dies erfordert;
b. bei Schwangerschaft, Geburt und für die Zeit unmittelbar nach der Geburt;
c. zur gemeinsamen Unterbringung von Mutter und Kleinkind, sofern dies auch im Interesse des Kindes liegt.
Diese Bestimmung bindet Abweichungen von den gesetzlichen Vollzugsregeln an präzise und einschränkende Voraussetzungen. Abweichungen haben Ausnahmecharakter (ANDREA BAECHTOLD, Strafrecht I, Basler Kommentar, 2. Auflage, Art. 80 N 4). Die Vorinstanz verneint zutreffend solche Ausnahmegründe. Der hier in Betracht kommenden Betreuung von Jugendlichen und Kindern der Jahrgänge 1990, 1999 und 2003 (angefochtenes Urteil S. 7) kommt der gesetzliche Ausnahmecharakter nicht zu. Dabei ist entgegen der Beschwerdeführerin der vorinstanzliche Hinweis nicht zu beanstanden, dass die Kinder bereits einmal in einer Pflegefamilie untergebracht waren, um den Strafvollzug zu ermöglichen.

1.4 Das Prinzip des nil nocere ändert an dieser Rechtslage nichts. Nach den Vollzugsgrundsätzen von Art. 75 Abs. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 75
	1.	Der Strafvollzug hat das soziale Verhalten des Gefangenen zu fördern, insbesondere die Fähigkeit, straffrei zu leben. Der Strafvollzug hat den allgemeinen Lebensverhältnissen so weit als möglich zu entsprechen, die Betreuung des Gefangenen zu gewährleisten, schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs entgegenzuwirken und dem Schutz der Allgemeinheit, des Vollzugspersonals und der Mitgefangenen angemessen Rechnung zu tragen.
	2.	... [1]
	3.	Die Anstaltsordnung sieht vor, dass zusammen mit dem Gefangenen ein Vollzugsplan erstellt wird. Dieser enthält namentlich Angaben über die angebotene Betreuung, die Arbeits- sowie die Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten, die Wiedergutmachung, die Beziehungen zur Aussenwelt und die Vorbereitung der Entlassung.
	4.	Der Gefangene hat bei den Sozialisierungsbemühungen und den Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken.
	5.	Den geschlechtsspezifischen Anliegen und Bedürfnissen der Gefangenen ist Rechnung zu tragen.
	6.	Wird der Gefangene bedingt oder endgültig entlassen und erweist sich nachträglich, dass bei der Entlassung gegen ihn ein weiteres, auf Freiheitsstrafe lautendes und vollziehbares Urteil vorlag, so ist vom Vollzug der Freiheitsstrafe abzusehen, wenn:
		a.	sie aus einem von den Vollzugsbehörden zu vertretenden Grund nicht zusammen mit der andern Freiheitsstrafe vollzogen wurde;
		b.	der Gefangene in guten Treuen davon ausgehen konnte, dass bei seiner Entlassung kein weiteres auf Freiheitsstrafe lautendes und vollziehbares Urteil gegen ihn vorlag; und
		c.	damit die Wiedereingliederung des Gefangenen in Frage gestellt würde.
[1] Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. II 8 der Strafprozessordnung vom 5. Okt. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1881; BBl 2006 1085).

StGB hat der Strafvollzug "schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs entgegenzuwirken". Beschränkungen der persönlichen Freiheit im Strafvollzug sind so auszugestalten, dass Haftschädigungen möglichst vermieden werden (BENJAMIN F. Brägger, Strafrecht I, a.a.O., Art. 75 N 8). Dieses Prinzip erlaubt nicht, entgegen der gesetzlichen Normierung vom Strafvollzug abzusehen oder ihn in Form der Halbgefangenschaft zu vollziehen (Art. 80 Abs. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 80
	1.	Von den für den Vollzug geltenden Regeln darf zu Gunsten des Gefangenen abgewichen werden:
		a.	wenn der Gesundheitszustand des Gefangenen dies erfordert;
		b.	bei Schwangerschaft, Geburt und für die Zeit unmittelbar nach der Geburt;
		c.	zur gemeinsamen Unterbringung von Mutter und Kleinkind, sofern dies auch im Interesse des Kindes liegt.
	2.	Wird die Strafe nicht in einer Strafanstalt, sondern in einer anderen geeigneten Einrichtung vollzogen, so untersteht der Gefangene den Reglementen dieser Einrichtung, soweit die Vollzugsbehörde nichts anderes verfügt.

bzw. Art. 77b

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 77b [1]
	1.	Auf Gesuch des Verurteilten hin kann eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 12 Monaten oder eine nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibende Reststrafe von nicht mehr als sechs Monaten in der Form der Halbgefangenschaft vollzogen werden, wenn:
		a.	nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht; und
		b.	der Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht.
	2.	Der Gefangene setzt seine Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung ausserhalb der Anstalt fort und verbringt die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt.
	3.	Die Halbgefangenschaft kann in einer besonderen Abteilung eines Untersuchungsgefängnisses durchgeführt werden, wenn die notwen dige Betreuung des Verurteilten gewährleistet ist.
	4.	Erfüllt der Verurteilte die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr oder leistet er die Halbgefangenschaft trotz Mahnung nicht entsprechend den von der Vollzugsbehörde festgelegten Bedingungen und Auflagen, so wird die Freiheitsstrafe im Normalvollzug vollzogen.
[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 19. Juni 2015 (Änderungen des Sanktionenrechts), in Kraft seit 1. Jan. 2018 (AS 2016 1249; BBl 2012 4721).

und 79

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 79 [1]

[1] Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 19. Juni 2015 (Änderungen des Sanktionenrechts), mit Wirkung seit 1. Jan. 2018 (AS 2016 1249; BBl 2012 4721).

StGB).

2.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 64   Unentgeltliche Rechtspflege
	1.	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
	2.	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
	3.	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
	4.	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

BGG). Der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin wird mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung getragen (Art. 65 Abs. 2

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 65   Gerichtskosten
	1.	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
	2.	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
	3.	Sie beträgt in der Regel:
		a.	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
		b.	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
	4.	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
		a.	über Sozialversicherungsleistungen;
		b.	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
		c.	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
		d.	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [1].
	5.	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.
[1] SR 151.3

und Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 66   Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten
	1.	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
	2.	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
	3.	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
	4.	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
	5.	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Januar 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Schneider Briw