6B_396/2018 - 2018-11-15 - Straftaten - Mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, mehrfache Urkundenfälschung etc.; Zusammensetzung des Spruchkörpers

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 396/2018

Urteil vom 15. November 2018

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Gerichtsschreiber Matt.

Verfahrensbeteiligte
Y.________,
vertreten durch Advokat Alain Joset,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung
mit Bereicherungsabsicht,
mehrfache Urkundenfälschung etc.;
Zusammensetzung des Spruchkörpers,

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, vom 30. Oktober 2017 (SB.2015.9).

Sachverhalt:

A.
Am 1. September 2014 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt Y.________ zusammen mit weiteren Angeklagten wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie mehrfacher Vergehen gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten. In weiteren Anklagepunkten sprach es ihn frei. Auf seine Berufung sowie teilweise Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin stellte das Appellationsgericht Basel-Stadt das Verfahren am 30. Oktober 2017 bezüglich der vor dem 1. Oktober 2002 begangenen Handlungen zufolge Verjährung ein; im Übrigen bestätigte es die erstinstanzlichen Schuld- und Freisprüche. Es reduzierte die bedingte Freiheitsstrafe auf 12 Monate, abzüglich eines Tages für erstandenen Polizeigewahrsam.

B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt Y.________, er sei freizusprechen, eventuell sei die Sache zur Durchführung eines bundesrechts- und EMRK-konformen Verfahrens an das Appellationsgericht bzw. an das Strafgericht zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.

C.
Das Appellationsgericht hat zur Frage der Spruchkörperbesetzung Stellung genommen; die Staatsanwaltschaft verzichtet auf eine Stellungnahme. Y.________ reicht eine Vernehmlassung hierzu ein.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer rügt die Spruchkörperbesetzung beider kantonaler Instanzen als Verstoss gegen den Anspruch auf ein unabhängiges Gericht.

1.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richterinnen und Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 BV (BGE 137 I 340 E. 2.2.1). Das Bundesgericht hat ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern nicht ausgeschlossen. Soweit das massgebliche Verfahrensrecht keine oder nur lückenhafte Regeln zur Besetzung des Spruchkörpers enthält, obliegt es danach dem Vorsitzenden, die Richterbank im Einzelfall nach objektiven Kriterien zu besetzen und das ihm dabei zustehende Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Auch die europäische Praxis betont die Bedeutung einer regelorientierten Bestimmung der urteilenden Richter. Sie verlangt aber nicht nach einer gesetzlichen Festlegung, solange
abstrakte Kriterien in transparenter Weise im Voraus definiert werden, was auch in Form einer gefestigten Praxis erfolgen kann. Dass jegliches Ermessen ausgeschlossen und die Festlegung rein regelgebunden ausgestaltet wird, ist ebenfalls nicht erforderlich (BGE 144 I 37 E. 2.1 S. 38 f.; Urteil 1C 187/2017 vom 20. März 2018 E. 6.1, 6.6; je mit Hinweisen).

1.2.

1.2.1. Die vorinstanzliche Spruchkörperbesetzung erfolgte im Juli 2015 und damit unter der Herrschaft des bis 30. Juni 2016 gültig gewesenen Gesetzes vom 27. Juni 1895 betreffend Wahl und Organisation der Gerichte sowie der Arbeitsverhältnisse des Gerichtspersonals und der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Gerichtsorganisationsgesetz, aGOG [SG 154.100]). Demnach wies der oder die Vorsitzende des Gesamtgerichts die Geschäfte unter Beachtung eines vom Gericht zu erlassenden Reglements den Kammern und Ausschüssen zu; deren Vorsitzende verteilten die Geschäfte unter die der Kammer oder dem Ausschuss zugehörigen Präsidenten zur Vorbereitung der Verhandlung (§ 66 Abs. 1 und § 68 Abs. 1 aGOG). Neben der von der Gesamtgerichtsvorsitzenden bestimmten Verfahrensleitung an einen Präsidenten oblag die Besetzung des Spruchkörpers gemäss langjähriger Praxis des Appellationsgerichts der Ersten Gerichtsschreiberin. Diese bestimmte den Spruchkörper in erster Linie aufgrund der zeitlichen Verfügbarkeit der Richterinnen und Richter, deren Belastung und fachlichen Spezialisierungen.
Das Bundesgericht hat sich im ebenfalls den Beschwerdeführer und den Kanton Basel-Stadt betreffenden Urteil 1C 187/2017 vom 20. März 2018 E. 6 f. zur Vereinbarkeit des Organisationsreglements des Strafgerichts vom 16. Dezember 2016 mit übergeordnetem Recht ausführlich mit den Anforderungen an ein auf Gesetz beruhendes Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK befasst. Es hat erwogen (E. 7.2), der Delegation des Vollzugs der Spruchkörperbildung an eine gerichtsinterne, nicht richterliche Instanz, etwa die Gerichtskanzlei, stünden grundsätzlich keine Bedenken entgegen, wenn und soweit bei der Zuteilung überhaupt kein Spielraum bestehe, weil sie nach starren Kriterien vorgenommen werde. Die Spruchkörperbildung erfolge in diesem Fall in transparenter und nachprüfbarer Weise gleich wie beim Einsatz eines Computers. Räume hingegen die gesetzliche Normierung Ermessen ein, so scheine es unabdingbar, dessen Ausübung einem Richter als unabhängigem, nicht weisungsgebundenem Organ vorzubehalten. Sowohl einer Gerichtskanzlei, als auch einem Gerichtsschreiber fehle diese Unabhängigkeit. Sie verfügten auch nicht über demokratische Legitimation. Diesfalls biete eine Gerichtskanzlei - oder ein Gerichtsschreiber - nicht hinreichend
Gewähr für eine sachliche Handhabung des eingeräumten Ermessens.

1.2.2. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt versieht acht Gerichtspräsidien und vierzehn, durch den Grossen Rat gewählte nebenamtliche Richterinnen und Richter. Die für die Spruchkörperbildung zuständige Erste Gerichtsschreiberin verfügt somit über ein erhebliches Ermessen. Dies ist mit den verfassungs- und konventionsrechtlichen Vorgaben gemäss der vorstehend zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung unvereinbar. Daran ändert nichts, dass die zuständige Gerichtsschreiberin im Voraus bestimmte Kriterien, wie die zeitliche Verfügbarkeit der Richterinnen und Richter, deren Belastung und fachliche Spezialisierungen zu beachten hat. Zwar hat das Bundesgericht in einem den Kanton Bern betreffenden Fall derartige Kriterien genügen lassen und erwogen, dadurch würde das Ermessen in ähnlicher Weise eingeschränkt, wie dies bei der Spruchkörperbesetzung des Bundesgerichts der Fall sei (Urteil 1B 517/2017 vom 13. März 2018 E. 6.3, zur Publ. vorgesehen; BGE 144 I 37). Im Unterschied zum Kanton Basel-Stadt erfolgt die Spruchkörperbildung im Kanton Bern indes durch die Abteilungspräsidentin, also durch eine demokratisch legitimierte, nicht weisungsgebundene Gerichtsperson, welcher unter dem Gesichtspunkt von Art. 30 Abs. 1 BV ein
gewisser Ermessensspielraum zukommen darf.
Das ebenfalls das vorliegende Verfahren betreffende Urteil 1B 491/2016 vom 24. März 2017 führt zu keinem anderen Ergebnis. Darin hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Anfechtung der Vorladung zur Gerichtsverhandlung durch den Beschwerdeführer erwogen, die vorinstanzliche Spruchkörperbesetzung durch die erste Gerichtsschreiberin sei als übergangsrechtliche Regelung verfassungs- und konventionskonform (E. 1.3). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist dieser Entscheid für das Bundesgericht zwar grundsätzlich bindend. Die im erwähnten Entscheid vertretene Auffassung lässt sich aber im Lichte der geänderten Rechtsprechung, namentlich des Urteils 1C 187/2017 vom 20. März 2018, nicht aufrechterhalten. Angesichts der besonderen Bedeutung des verfahrensrechtlichen Anspruchs der Parteien auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht überwiegt das Interesse der "richtigen", neuen Rechtsanwendung dasjenige der Rechtssicherheit klar. Dies gilt umso mehr, als das Urteil 1B 491/2016 vom 24. März 2017 lediglicheinen Zwischenentscheid betrifft und solche grundsätzlich nicht in Rechtskraft erwachsen (FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 92 BGG).

1.2.3. Soweit die erstinstanzliche Spruchkörperbesetzung, abgesehen vom Präsidenten des Strafgerichts, ebenfalls durch die Kanzlei erfolgte, erweist sich nach dem in Erwägung 1.2.2 Gesagten auch diese als unzulässig. Daran ändert nichts, dass die Kanzlei eine nach Möglichkeit gleichmässige Verteilung der Geschäftslast anstreben musste und, dass die Präsidiumskonferenz die Zuweisungspraxis überprüfen konnte. Dabei handelt es sich nicht um im Voraus bestimmte, jegliches Ermessen der Kanzlei ausschliessende Kriterien, wie dies beim Einsatz eines Computers der Fall wäre. Entgegen dem Vorbringen der Vorinstanz betrachtete das Bundesgericht im den Kanton Basel-Stadt betreffenden Urteil 1C 187/2017 vom 20. März 2018 E. 6 f. den Anspruch auf ein verfassungsmässiges Gericht nicht nur dann als verletzt, wenn die Gerichtskörperbesetzung tatsächlich nach unsachgemässen Kriterien erfolgte. Es beanstandete vielmehr die Gerichtskörperbesetzung durch die Kanzlei an sich, soweit dieser ein Ermessen zukommt.

2.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Basel-Stadt hat dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Der Kanton Basel-Stadt hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. November 2018

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Matt

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
¹	Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
²	Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen.
³	Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
¹	Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
²	Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen.
³	Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
¹	Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
²	Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen.
³	Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen.

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
^a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
^b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
^c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
^d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
^e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
¹	Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
²	Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen.
³	Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 92 Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand
¹	Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
²	Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.