RR.2010.264 - 2011-06-15 - Beschwerdekammer: Rechtshilfe - Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Portugal. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). Conflit d'intérêts de l'avocat.

Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Numéro de dossier: RR.2010.264-266

Arrêt du 15 juin 2011 IIe Cour des plaintes

Composition

Les juges pénaux fédéraux Andreas J. Keller, président, Giorgio Bomio et Roy Garré, le greffier Philippe V. Boss

Parties

1. La société A.;

2. La société B.;

3. La société C.,

représentées par Me Alexander Troller, avocat, recourantes

contre

Ministere public du canton de geneve, partie adverse

Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Portugal

Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)

La Cour, vu:

- la demande d’entraide du 9 mars 2010 du Procureur de la République du Département central d’investigation et d’action pénale de Lisbonne (ci-après: l’autorité requérante) adressée aux autorités suisses dans le cadre d’une enquête pénale ouverte notamment contre D.;

- la décision du 30 août 2010 du Juge d’instruction du canton de Genève (devenu Procureur du Ministère public du canton de Genève en date du 1er janvier 2011, ci-après: l’autorité d’exécution) refusant à Me TROLLER de représenter les sociétés A., B. et C. et leur ayant droit D. (act. 1.8);

- l’ordonnance de clôture du 12 octobre 2010 de l’autorité d’exécution décidant de transmettre à l’autorité requérante diverses pièces bancaires de comptes dont les sociétés A., B., C. sont les titulaires dans les livres de la banque E., ordonnance notifiée à cet établissement bancaire uniquement (act. 1.13);

- le recours formé contre cette décision en date du 15 novembre 2010 par les sociétés A., B., C., faisant valoir la violation de leur droit d’être entendues consécutive de l’interdiction faite à Me TROLLER de les représenter (act. 1);

- l’arrêt du 10 décembre 2010 du Tribunal fédéral (2C_755/2010) déclarant irrecevable le recours des sociétés A., B., C. ainsi que D. contre le refus de l’autorité d’exécution d’admettre la constitution de Me TROLLER comme leur avocat, renvoyant la cause à la Commission du Barreau du canton de Genève (dossier RP.2010.61-63, act. 7.1);

- la décision de la Commission du Barreau du canton de Genève du 11 février 2011 constatant qu’il n’y a pas lieu d’interdire à Me TROLLER de représenter les sociétés A., B., C. ainsi que D. dans la procédure (dossier RP.2010.61-63, act. 10.1);

- la décision incidente du 14 février 2011 de la Cour de céans de refus de suspendre la présente procédure, mettant des frais par CHF 2'000.-- à charge des recourantes et renvoyant au présent arrêt le sort du solde de l’avance de CHF 5'000.-- (RP.2010.61-63);

- les observations du 20 avril 2011 de l’autorité d’exécution (act. 23);

- que l’Office fédéral de la justice n’a pas déposé d’observations dans le délai échéant au 18 mai 2011 imparti à cet effet (act. 24),

considérant que:

- les sociétés A., B. et C. (ci-après: les recourantes) se plaignent de ne s’être pas vues notifier la décision de clôture et de n’avoir pas pu consulter le dossier et se déterminer sur la demande d’entraide du fait du refus de la constitution de Me TROLLER par l’autorité d’exécution;

- l’autorité d’exécution notifie ses décisions à l’ayant droit résidant à l’étranger qui a élu domicile en Suisse (art. 80m al. 1 let. b de la loi fédérale sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale, EIMP, RS 351.1)

- à défaut d’une telle élection de domicile, la notification à l’établissement bancaire est suffisante (ATF 136 IV 16 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 3.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.57 du 26 mai 2011, consid. 2.1);

- les recourantes ont fait élection de domicile en l’Etude de Me TROLLER par courrier du 27 août 2010 adressé à l’autorité d’exécution (act. 1.7);

- l’élection de domicile auprès de Me TROLLER a été confirmée par la Commission du Barreau en date du 11 février 2010 (dossier RP.2010.61-63, act. 10.1);

- c’est ainsi sans motif que la décision querellée n’a pas été notifiée à cette adresse et que les recourantes n’ont pas été invitées à prendre connaissance des pièces de la procédure d’entraide et à se déterminer sur les mérites de l’entraide avant qu’une décision de clôture ne soit prise;

- contrairement à l’avis de l’autorité d’exécution (act. 23), aucune pièce du dossier ne permet de déterminer si les recourantes ont eu accès à ces pièces par la banque, ni à quel moment;

- si elles avaient eu accès à ces pièces, cela aurait été au plus tôt après la notification de la décision de clôture, et les recourantes n’auraient pu se déterminer sur la pertinence des pièces requises par l’autorité étrangère avant que décision ne fût prise;

- dans un tel cas, il convient d’apprécier attentivement les intérêts en jeu afin d’évaluer la possibilité de sauvegarder la procédure;

- dans le cas d’espèce, la gravité de la violation du droit d’être entendues des recourantes empêche la sauvegarde de la procédure, contrairement à la solution envisagée dans la décision incidente du 14 février 2011 de la Cour de céans (RP.2010.61-63, consid. 1.3.2/b);

- en effet, la violation du droit d’être entendu est en rapport avec la question litigieuse, au sujet de laquelle les parties n’ont pas pu s’exprimer (v. TPF 2009 49 consid. 4.4);

- ainsi, malgré l’obligation de célérité de la procédure qui régit l’entraide (art. 17a EIMP), dite violation ne peut être guérie dans le cadre de la procédure de recours;

- la décision querellée doit ainsi être annulée et la cause retournée à l’autorité d’exécution pour nouvelle décision;

- à cet égard, il convient de rappeler que, dans sa décision du 28 mars 2011 traitant de la même procédure d’entraide, la Cour de céans a jugé que la demande portugaise du 9 mars 2010 était insuffisamment étayée quant aux faits supposés démontrer les infractions d’escroquerie et de blanchiment et a annulé l’ordonnance querellée en invitant l’OFJ à communiquer à l’autorité requérante qu’elle pourrait compléter sa demande dans un délai de quatre mois (arrêt RR.2010.259);

- aucun frais de procédure n’étant mis à la charge des autorités inférieures (art. 63 al. 2 de la loi fédérale sur la procédure administrative, PA, RS 172.021, applicable par renvoi de l’art. 12 al. 1 EIMP), le présent arrêt doit être rendu sans frais; la caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux recourantes le solde de l’avance de frais versée par CHF 5'000.-- (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RP.2010.61-63 précité, consid. 2);

- lorsque la violation du droit d’être entendu ne peut être corrigée par la Cour de céans et que le recours est admis, l’art. 64 al. 1 PA donne droit à une indemnité à la partie ayant gain de cause (TPF 2008 172 consid. 7.2);

- le conseil de la recourante n’a pas produit de liste des opérations effectuées; il n’a pas non plus produit de prise de position devant l’autorité de première instance; le mémoire de recours comporte 8 pages, y compris la page de garde et la reprise du dispositif de l’ordonnance querellée; la recourante a produit 13 pièces utiles à la cause;

- vu l’ampleur et la difficulté relatives de la cause, et dans les limites admises par le règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale (RFPPF; RS 173.713.162), l’indemnité est fixée ex aequo et bono à CHF 2'000.-- (TVA comprise), à la charge de la partie adverse.

Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est admis. L’ordonnance de clôture querellée est annulée.

2. Le présent arrêt est rendu sans frais. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante l’avance de frais effectuée par CHF 5'000.--.

3. Une indemnité de CHF 2'000.-- (TVA comprise) est allouée à la recourante, à la charge de la partie adverse.

Bellinzone, le 16 juin 2011

Au nom de la IIe Cour des plaintes

du Tribunal pénal fédéral

Le président: Le greffier:

Distribution

- Me Alexander Troller, avocat

- Ministère public du canton de Genève

- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours

Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).

SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 74 Herausgabe von Beweismitteln - 1 Gegenstände, Schriftstücke oder Vermögenswerte, die zu Beweiszwecken beschlagnahmt wurden, sowie Akten und Entscheide werden der zuständigen ausländischen Behörde auf deren Ersuchen nach Abschluss des Rechtshilfeverfahrens (Art. 80d) zur Verfügung gestellt.
¹	Gegenstände, Schriftstücke oder Vermögenswerte, die zu Beweiszwecken beschlagnahmt wurden, sowie Akten und Entscheide werden der zuständigen ausländischen Behörde auf deren Ersuchen nach Abschluss des Rechtshilfeverfahrens (Art. 80d) zur Verfügung gestellt.
²	Macht ein Dritter, der gutgläubig Rechte erworben hat, eine Behörde oder der Geschädigte, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, Rechte an den Gegenständen, Schriftstücken oder Vermögenswerten nach Absatz 1 geltend, so werden diese nur herausgegeben, wenn der ersuchende Staat deren kostenlose Rückgabe nach Abschluss seines Verfahrens zusichert.
³	Die Herausgabe kann aufgeschoben werden, solange die Gegenstände, Schriftstücke oder Vermögenswerte für ein in der Schweiz hängiges Strafverfahren benötigt werden.
⁴	Für die fiskalischen Pfandrechte gilt Artikel 60.

SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 80^m Zustellung von Verfügungen - 1 Die ausführende Behörde und die Rechtsmittelinstanz stellen ihre Verfügungen zu:
¹	Die ausführende Behörde und die Rechtsmittelinstanz stellen ihre Verfügungen zu:
^a	dem in der Schweiz wohnhaften Berechtigten;
^b	dem im Ausland ansässigen Berechtigten mit Zustellungsdomizil in der Schweiz.
²	Das Recht auf Zustellung erlischt, sobald die Verfügung, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird, vollstreckbar ist.

SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 17^a Gebot der raschen Erledigung - 1 Die zuständige Behörde erledigt die Ersuchen beförderlich. Sie entscheidet ohne Verzug.
¹	Die zuständige Behörde erledigt die Ersuchen beförderlich. Sie entscheidet ohne Verzug.
²	Sie informiert das BJ auf dessen Ersuchen über den Stand des Verfahrens, die Gründe für eine allfällige Verzögerung und die erwogenen Massnahmen. Bei ungerechtfertigter Verzögerung kann das BJ bei der zuständigen Aufsichtsbehörde intervenieren.
³	Verweigert oder verzögert die zuständige Behörde ohne Grund den Erlass einer Verfügung, so kommt ihr Verhalten einem ablehnenden, anfechtbaren Entscheid gleich.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
¹	Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
²	Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
³	Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
⁴	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
^4bis	Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107

SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 12 Im Allgemeinen - 1 Wenn dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, wenden die Bundesverwaltungsbehörden das Bundesgesetz vom 20. Dezember 196843 über das Verwaltungsverfahren, die kantonalen Behörden die für sie geltenden Vorschriften sinngemäss an. Für Prozesshandlungen gilt das in Strafsachen massgebende Verfahrensrecht.
¹	Wenn dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, wenden die Bundesverwaltungsbehörden das Bundesgesetz vom 20. Dezember 196843 über das Verwaltungsverfahren, die kantonalen Behörden die für sie geltenden Vorschriften sinngemäss an. Für Prozesshandlungen gilt das in Strafsachen massgebende Verfahrensrecht.
²	Die kantonalen und eidgenössischen Bestimmungen über den Stillstand von Fristen gelten nicht.44

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
¹	Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
²	Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
³	Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
⁴	Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
¹	Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
²	Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
^a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
^c	bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
^d	bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
³	Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
^a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
^b	bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
⁴	Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
⁵	Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
⁶	...93
⁷	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 84 Internationale Rechtshilfe in Strafsachen - 1 Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt.
¹	Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt.
²	Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist.

BGG:	84 100
IRSG:	12 17^a 74 80^m
VwVG:	63 64