RR.2010.264 - 2011-06-15 - Cour des plaintes: entraide pénale - Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Portugal. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). Conflit d'intérêts de l'avocat.

Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Numéro de dossier: RR.2010.264-266

Arrêt du 15 juin 2011 IIe Cour des plaintes

Composition

Les juges pénaux fédéraux Andreas J. Keller, président, Giorgio Bomio et Roy Garré, le greffier Philippe V. Boss

Parties

1. La société A.;

2. La société B.;

3. La société C.,

représentées par Me Alexander Troller, avocat, recourantes

contre

Ministere public du canton de geneve, partie adverse

Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Portugal

Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)

La Cour, vu:

- la demande d’entraide du 9 mars 2010 du Procureur de la République du Département central d’investigation et d’action pénale de Lisbonne (ci-après: l’autorité requérante) adressée aux autorités suisses dans le cadre d’une enquête pénale ouverte notamment contre D.;

- la décision du 30 août 2010 du Juge d’instruction du canton de Genève (devenu Procureur du Ministère public du canton de Genève en date du 1er janvier 2011, ci-après: l’autorité d’exécution) refusant à Me TROLLER de représenter les sociétés A., B. et C. et leur ayant droit D. (act. 1.8);

- l’ordonnance de clôture du 12 octobre 2010 de l’autorité d’exécution décidant de transmettre à l’autorité requérante diverses pièces bancaires de comptes dont les sociétés A., B., C. sont les titulaires dans les livres de la banque E., ordonnance notifiée à cet établissement bancaire uniquement (act. 1.13);

- le recours formé contre cette décision en date du 15 novembre 2010 par les sociétés A., B., C., faisant valoir la violation de leur droit d’être entendues consécutive de l’interdiction faite à Me TROLLER de les représenter (act. 1);

- l’arrêt du 10 décembre 2010 du Tribunal fédéral (2C_755/2010) déclarant irrecevable le recours des sociétés A., B., C. ainsi que D. contre le refus de l’autorité d’exécution d’admettre la constitution de Me TROLLER comme leur avocat, renvoyant la cause à la Commission du Barreau du canton de Genève (dossier RP.2010.61-63, act. 7.1);

- la décision de la Commission du Barreau du canton de Genève du 11 février 2011 constatant qu’il n’y a pas lieu d’interdire à Me TROLLER de représenter les sociétés A., B., C. ainsi que D. dans la procédure (dossier RP.2010.61-63, act. 10.1);

- la décision incidente du 14 février 2011 de la Cour de céans de refus de suspendre la présente procédure, mettant des frais par CHF 2'000.-- à charge des recourantes et renvoyant au présent arrêt le sort du solde de l’avance de CHF 5'000.-- (RP.2010.61-63);

- les observations du 20 avril 2011 de l’autorité d’exécution (act. 23);

- que l’Office fédéral de la justice n’a pas déposé d’observations dans le délai échéant au 18 mai 2011 imparti à cet effet (act. 24),

considérant que:

- les sociétés A., B. et C. (ci-après: les recourantes) se plaignent de ne s’être pas vues notifier la décision de clôture et de n’avoir pas pu consulter le dossier et se déterminer sur la demande d’entraide du fait du refus de la constitution de Me TROLLER par l’autorité d’exécution;

- l’autorité d’exécution notifie ses décisions à l’ayant droit résidant à l’étranger qui a élu domicile en Suisse (art. 80m al. 1 let. b de la loi fédérale sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale, EIMP, RS 351.1)

- à défaut d’une telle élection de domicile, la notification à l’établissement bancaire est suffisante (ATF 136 IV 16 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 3.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.57 du 26 mai 2011, consid. 2.1);

- les recourantes ont fait élection de domicile en l’Etude de Me TROLLER par courrier du 27 août 2010 adressé à l’autorité d’exécution (act. 1.7);

- l’élection de domicile auprès de Me TROLLER a été confirmée par la Commission du Barreau en date du 11 février 2010 (dossier RP.2010.61-63, act. 10.1);

- c’est ainsi sans motif que la décision querellée n’a pas été notifiée à cette adresse et que les recourantes n’ont pas été invitées à prendre connaissance des pièces de la procédure d’entraide et à se déterminer sur les mérites de l’entraide avant qu’une décision de clôture ne soit prise;

- contrairement à l’avis de l’autorité d’exécution (act. 23), aucune pièce du dossier ne permet de déterminer si les recourantes ont eu accès à ces pièces par la banque, ni à quel moment;

- si elles avaient eu accès à ces pièces, cela aurait été au plus tôt après la notification de la décision de clôture, et les recourantes n’auraient pu se déterminer sur la pertinence des pièces requises par l’autorité étrangère avant que décision ne fût prise;

- dans un tel cas, il convient d’apprécier attentivement les intérêts en jeu afin d’évaluer la possibilité de sauvegarder la procédure;

- dans le cas d’espèce, la gravité de la violation du droit d’être entendues des recourantes empêche la sauvegarde de la procédure, contrairement à la solution envisagée dans la décision incidente du 14 février 2011 de la Cour de céans (RP.2010.61-63, consid. 1.3.2/b);

- en effet, la violation du droit d’être entendu est en rapport avec la question litigieuse, au sujet de laquelle les parties n’ont pas pu s’exprimer (v. TPF 2009 49 consid. 4.4);

- ainsi, malgré l’obligation de célérité de la procédure qui régit l’entraide (art. 17a EIMP), dite violation ne peut être guérie dans le cadre de la procédure de recours;

- la décision querellée doit ainsi être annulée et la cause retournée à l’autorité d’exécution pour nouvelle décision;

- à cet égard, il convient de rappeler que, dans sa décision du 28 mars 2011 traitant de la même procédure d’entraide, la Cour de céans a jugé que la demande portugaise du 9 mars 2010 était insuffisamment étayée quant aux faits supposés démontrer les infractions d’escroquerie et de blanchiment et a annulé l’ordonnance querellée en invitant l’OFJ à communiquer à l’autorité requérante qu’elle pourrait compléter sa demande dans un délai de quatre mois (arrêt RR.2010.259);

- aucun frais de procédure n’étant mis à la charge des autorités inférieures (art. 63 al. 2 de la loi fédérale sur la procédure administrative, PA, RS 172.021, applicable par renvoi de l’art. 12 al. 1 EIMP), le présent arrêt doit être rendu sans frais; la caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux recourantes le solde de l’avance de frais versée par CHF 5'000.-- (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RP.2010.61-63 précité, consid. 2);

- lorsque la violation du droit d’être entendu ne peut être corrigée par la Cour de céans et que le recours est admis, l’art. 64 al. 1 PA donne droit à une indemnité à la partie ayant gain de cause (TPF 2008 172 consid. 7.2);

- le conseil de la recourante n’a pas produit de liste des opérations effectuées; il n’a pas non plus produit de prise de position devant l’autorité de première instance; le mémoire de recours comporte 8 pages, y compris la page de garde et la reprise du dispositif de l’ordonnance querellée; la recourante a produit 13 pièces utiles à la cause;

- vu l’ampleur et la difficulté relatives de la cause, et dans les limites admises par le règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale (RFPPF; RS 173.713.162), l’indemnité est fixée ex aequo et bono à CHF 2'000.-- (TVA comprise), à la charge de la partie adverse.

Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est admis. L’ordonnance de clôture querellée est annulée.

2. Le présent arrêt est rendu sans frais. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante l’avance de frais effectuée par CHF 5'000.--.

3. Une indemnité de CHF 2'000.-- (TVA comprise) est allouée à la recourante, à la charge de la partie adverse.

Bellinzone, le 16 juin 2011

Au nom de la IIe Cour des plaintes

du Tribunal pénal fédéral

Le président: Le greffier:

Distribution

- Me Alexander Troller, avocat

- Ministère public du canton de Genève

- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours

Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 74 Remise de moyens de preuves - 1 Sur demande de l'autorité étrangère compétente, les objets, documents ou valeurs saisis à titre probatoire, ainsi que les dossiers et décisions, lui sont remis au terme de la procédure d'entraide (art. 80d).
¹	Sur demande de l'autorité étrangère compétente, les objets, documents ou valeurs saisis à titre probatoire, ainsi que les dossiers et décisions, lui sont remis au terme de la procédure d'entraide (art. 80d).
²	Si un tiers acquéreur de bonne foi, une autorité ou le lésé qui a sa résidence habituelle en Suisse font valoir des droits sur les objets, documents ou valeurs visés à l'al. 1, leur remise est subordonnée à la condition que l'État requérant donne la garantie de les restituer gratuitement au terme de sa procédure.
³	La remise peut être reportée si les objets, documents ou valeurs sont nécessaires à une procédure pénale pendante en Suisse.
⁴	Les droits de gage au profit du fisc sont réglés par l'art. 60.

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 80^m Notification des décisions - 1 L'autorité d'exécution et l'autorité de recours notifient leurs décisions:
¹	L'autorité d'exécution et l'autorité de recours notifient leurs décisions:
^a	à l'ayant droit domicilié en Suisse;
^b	à l'ayant droit résidant à l'étranger qui a élu domicile en Suisse.
²	Le droit à la notification s'éteint lorsque la décision de clôture de la procédure d'entraide est exécutoire.

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 17^a Obligation de célérité - 1 L'autorité compétente traite les demandes avec célérité. Elle statue sans délai.
¹	L'autorité compétente traite les demandes avec célérité. Elle statue sans délai.
²	À la requête de l'OFJ, elle l'informe sur l'état de la procédure, les raisons d'un éventuel retard et les mesures envisagées. En cas de retard injustifié, l'OFJ peut intervenir auprès de l'autorité de surveillance compétente.
³	Lorsque l'autorité compétente, sans motif, refuse de statuer ou tarde à se prononcer, son attitude est assimilée à une décision négative sujette à recours.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 12 Généralités - 1 Sauf disposition contraire de la présente loi, les autorités administratives fédérales appliquent par analogie la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative40, et les autorités cantonales leurs propres règles de procédure. Les actes de procédure sont réglés par le droit de procédure applicable en matière pénale.
¹	Sauf disposition contraire de la présente loi, les autorités administratives fédérales appliquent par analogie la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative40, et les autorités cantonales leurs propres règles de procédure. Les actes de procédure sont réglés par le droit de procédure applicable en matière pénale.
²	Les dispositions cantonales et fédérales sur la suspension des délais ne sont pas applicables.41

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
¹	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
²	Le délai de recours est de dix jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^c	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
^d	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
³	Le délai de recours est de cinq jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
^b	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
⁴	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
⁵	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
⁶	...96
⁷	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 84 Entraide pénale internationale - 1 Le recours n'est recevable contre une décision rendue en matière d'entraide pénale internationale que s'il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s'il concerne un cas particulièrement important.
¹	Le recours n'est recevable contre une décision rendue en matière d'entraide pénale internationale que s'il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s'il concerne un cas particulièrement important.
²	Un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves.