6B_1237/2018 - 2019-05-15 - Straftaten - Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung; Strafanträge; Strafzumessung; Willkür

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937

Art. 144

Wer eine Sache, an der ein fremdes Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

Hat der Täter die Sachbeschädigung aus Anlass einer öffentlichen Zusammenrottung begangen, so wird er von Amtes wegen verfolgt.

Hat der Täter einen grossen Schaden verursacht, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Tat wird von Amtes wegen verfolgt. [1]

[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 1237/2018

Urteil vom 15. Mai 2019

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Herren Oliver Jucker
und Dr. Stephan Schlegel, Rechtsanwälte,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung; Strafanträge; Strafzumessung; Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 3. September 2018 (SB180080-O/U/cwo).

Sachverhalt:

A.

A.a. Das Bezirksgericht Winterthur sprach X.________ am 7. Dezember 2017 des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und 3 Abs. 2 StGB), der mehrfachen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB), des mehrfachen, teilweise versuchten Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB, teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB), des versuchten Betrugs (Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB), der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) und des mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung (Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten und ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB an. Es verpflichtete X.________ zudem, insgesamt neun Privatklägern (Geschädigten und Versicherungen), unter solidarischer Haftung mit allfälligen Mittätern, Schadenersatzzahlungen zu leisten, wobei es vier Privatkläger im Mehrbetrag auf den Zivilweg verwies. Zwei Privatkläger verwies es vollumfänglich auf den Zivilweg. X.________ erhob gegen dieses Urteil Berufung.

A.b. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 3. September 2018 das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt, soweit angefochten. Im Zivilpunkt hiess es die Berufung teilweise gut, indem es zwei zusätzliche Privatkläger auf den Zivilweg verwies und die Schadenersatzansprüche zweier weiterer Privatkläger betragsmässig kürzte. Im Übrigen bestätigte es die erstinstanzlich zugesprochenen Schadenersatzforderungen.

B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, die Schuldsprüche wegen Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung seien aufzuheben und das Verfahren sei insofern mangels gültiger Strafanträge einzustellen. Er wendet sich zudem gegen die Strafzumessung und beantragt, er sei zu einer Freiheitsstrafe von lediglich 14 Monaten zu verurteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt, für die Verurteilungen wegen Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung lägen keine gültigen Strafanträge vor. In den entsprechenden Polizeirapporten sei zwar vermerkt, die Geschädigten hätten Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung gestellt. Die Polizeirapporte seien vom rapportierenden Polizeibeamten jedoch nicht unterzeichnet worden und würden Art. 76 Abs. 2 StPO daher nicht genügen. Sie würden auch keine Aussagen der geschädigten Personen enthalten, aus denen sich ergeben könnte, dass diese tatsächlich Strafantrag stellten. Drei Geschädigte (Dossiers 4, 16 und 20) hätten in der Folge im Gegenteil erklärt, sich nicht als Privatkläger am Strafverfahren beteiligen zu wollen. Die Umstände würden dafür sprechen, dass der entsprechende Abschnitt im Polizeirapport bei der Tatortaufnahme ausgefüllt worden sei, ohne dass die Geschädigten eine solche Erklärung gegenüber der Polizei abgegeben hätten.

1.2. Bei den Tatbeständen des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB und der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB handelt es sich um Antragsdelikte. Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jede Person, die durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen (Art. 30 Abs. 1 StGB). Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird (Art. 31 StGB).
Mit dem Strafantrag erklärt der Verletzte seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters (BGE 141 IV 380 E. 2.3.4 S. 387; 131 IV 97 E. 3.1 S. 98; je mit Hinweisen). Der Strafantrag richtet sich gegen den Schädiger, dessen Bestrafung verlangt wird, wobei der Strafanspruch nach ständiger Praxis allein dem Staat zusteht (BGE 141 IV 380 E. 2.3.4 S. 387 mit Hinweisen). Der Strafantrag muss sich auf einen bestimmten Sachverhalt beziehen (BGE 131 IV 97 E. 3.1 S. 98 und E. 3.3 S. 99 f.). Verlangt wird, dass der zur Anzeige gebrachte Sachverhalt zweifelsfrei umschrieben wird. Die Strafverfolgungsbehörden müssen wissen, für welchen Sachverhalt der Strafantragsteller eine Strafverfolgung verlangt (Urteil 6B 1340/2018 vom 15. Februar 2019 E. 2.2). Die rechtliche Würdigung der Handlung obliegt der Behörde. Nennt der Antragsteller den Straftatbestand, der seines Erachtens erfüllt worden ist, so ist die Behörde an diese Qualifikation nicht gebunden (BGE 131 IV 97 E. 3.1 S. 98).

1.3.

1.3.1. In welcher Form und bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen ist, war vor Inkrafttreten der StPO im kantonalen Recht geregelt (BGE 131 IV 97 E. 3.1 S. 98; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1259 zu Art. 303 E-StPO). Soweit dieses nichts anderes vorschrieb, genügte auch ein mündlich gestellter Antrag (BGE 106 IV 244 E. 1 S. 245). Im Kanton Zürich etwa bedurfte der Strafantrag keiner besonderen Form (Urteile 6B 396/2008 vom 25. August 2008 E. 3.3.2; 6S.302/2005 vom 31. Oktober 2005 E. 5).
Seit Inkrafttreten der StPO am 1. Januar 2011 sind Form und Adressat des Strafantrags in Art. 304 Abs. 1 StPO geregelt. Danach ist der Strafantrag bei der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder der Übertretungsstrafbehörde schriftlich einzureichen oder mündlich zu Protokoll zu geben. Der Gesetzgeber wollte den Geschädigten folglich ermöglichen, ihren Strafantrag wahlweise schriftlich oder mündlich zu stellen.

1.3.2. Das Erfordernis der Schriftlichkeit ist erfüllt, wenn der Strafantrag vom Strafantragsteller schriftlich verfasst und unterzeichnet wurde. Bei elektronischer Übermittlung muss die Eingabe mit einer anerkannten elektronischen Signatur versehen sein (Art. 110 Abs. 1 und 2 StPO; Urteil 6B 284/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.2).
Fraglich ist, was im Falle eines mündlichen Strafantrags unter einem Protokoll im Sinne von Art. 304 Abs. 1 StPO zu verstehen ist bzw. ob damit ein Protokoll im Sinne Art. 76 ff . StPO gemeint ist.

1.3.3. Die StPO regelt das Strafverfahren (vgl. Art. 1 Abs. 1 StPO), welches mit dem Vorverfahren beginnt. Das Vorverfahren besteht aus dem Ermittlungsverfahren der Polizei und der Untersuchung der Staatsanwaltschaft (Art. 299 Abs. 1 StPO). Das Vorverfahren wird durch die Ermittlungstätigkeit der Polizei oder die Eröffnung einer Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft eingeleitet (Art. 300 Abs. 1 lit. a und b StPO). Bei Straftaten, die nur auf Antrag verfolgt werden, wird ein Vorverfahren gemäss Art. 303 Abs. 1 StPO erst eingeleitet, wenn der Strafantrag gestellt wurde.
Die Protokollierungsvorschriften von Art. 76 ff . StPO beziehen sich ausdrücklich auf die Protokollierung von Parteiaussagen, von mündlichen Entscheiden der Behörden sowie von anderen, nicht schriftlich durchgeführten Verfahrenshandlungen (vgl. Art. 76 Abs. 1 StPO). Die Bestimmungen betreffen demnach Verfahrens- und Einvernahmeprotokolle, welche zu erstellen sind, wenn zumindest ein Vorverfahren eröffnet wurde. Dies ist im Zeitpunkt des Strafantrags in der Regel gerade nicht der Fall. Die Vorschriften der StPO über die Befragung von Personen gelangen erst zur Anwendung, wenn ein Verdacht auf eine strafbare Handlung besteht. Zuvor darf die Polizei zumindest im Kanton Zürich eine Person ohne die Beachtung besonderer Formvorschriften zu Sachverhalten befragen, wenn dies für die Erfüllung polizeilicher Aufgaben notwendig ist (§ 24 Abs. 1 und 2 des Polizeigesetzes des Kantons Zürich vom 23. April 2007 [PolG/ZH; LS 550.1]). Naheliegend ist daher, dass es sich beim Protokoll im Sinne von Art. 304 Abs. 1 StPO nicht zwingend um ein Verfahrens- oder Einvernahmeprotokoll gemäss Art. 76 ff . StPO handeln muss, da der Strafantrag vor der Eröffnung eines Vorverfahrens zu erfolgen hat, die Art. 76 ff . StPO jedoch die Protokollierung im
Strafverfahren betreffen.
Die Protokollierungspflicht gemäss Art. 304 Abs. 1 StPO soll sicherstellen, dass auch ein mündlicher Strafantrag schriftlich festgehalten, d.h. dokumentiert ist. Sollen Geschädigte den Strafantrag bei der Polizei - wie in Art. 304 Abs. 1 StPO vorgesehen - wahlweise schriftlich oder mündlich stellen können, ist die Bestimmung dahingehend auszulegen, dass der mündliche Strafantrag auch in einem Polizeirapport protokolliert werden kann. Wenn in Art. 304 Abs. 1 StPO von Protokoll die Rede ist, kann damit folglich auch ein Polizeirapport als Protokoll im weiteren Sinne gemeint sein.

1.4. Zu prüfen ist weiter, ob ein Polizeirapport für eine rechtsgültige Protokollierung des mündlich gestellten Strafantrags die Unterschrift des rapportierenden Polizeibeamten enthalten muss.

1.4.1. Gemäss Art. 76 Abs. 2 StPO müssen die protokollführende Person, die Verfahrensleitung und die allenfalls zur Übersetzung beigezogene Person die Richtigkeit des Protokolls bestätigen. Die Bestimmung ist auf Verfahrens- und Einvernahmeprotokolle im Sinne von Art. 76 Abs. 1 StPO zugeschnitten, nicht jedoch auf Polizeirapporte. Art. 76 Abs. 2 StPO verlangt zudem lediglich, dass das Protokoll "als richtig bestätigt" wird.
Auch Art. 304 Abs. 1 StPO selber statuiert keine Pflicht zur Unterschrift des Protokolls. Eine solche ist von Bundesrechts wegen daher nicht zwingend. Ein Polizeirapport, in welchem vermerkt ist, dass ein Strafantrag gestellt wurde, ist vielmehr auch ohne Unterschrift als Urkunde im Sinne von Art. 110 Abs. 4 StGB zu qualifizieren (siehe zur Urkundenqualität von Polizeirapporten etwa Urteile 6B 685/2010 vom 4. April 2011 E. 3.1; 6S.703/1993 vom 18. März 1994 E. 3; vgl. auch BGE 142 IV 289 E. 3.1 S. 297; 93 IV 49 E. III.2.a S. 55 f.). Entscheidend ist, dass der Verfasser bzw. der Aussteller des Polizeirapports erkennbar ist (ausführlich zum Erfordernis der Erkennbarkeit des Ausstellers: MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2019, N. 38 ff. zu Art. 110 StPO). Sofern dies nicht gesetzlich vorgesehen ist, muss eine Urkunde nicht zwingend die Unterschrift des Ausstellers enthalten. Es reicht aus, wenn die Person des Ausstellers aus dem Text aufscheint bzw. aus dem Inhalt der Urkunde und den Umständen ihrer Ausgabe oder Verwendung objektiv bestimmbar ist (BOOG, a.a.O., N. 45 zu Art. 110 StGB; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 7. Aufl. 2013, § 35 N. 20; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS,
Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 143 f.; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. II, 3. Aufl. 2010, N. 52 zu Art. 251 StGB).

1.4.2. Dies ist bei den beanstandeten Polizeirapporten ohne Weiteres der Fall. In den Polizeirapporten ist deren Verfasser eingangs namentlich erwähnt. Als Verfasser steht der betreffende Polizeibeamte auch ohne seine Unterschrift als Garant für die Richtigkeit des von ihm erstellten Polizeirapports. Den erwähnten Polizeirapporten kommt zumindest in Bezug auf die Frage, ob ein Strafantrag gestellt wurde, daher auch ohne Unterschrift des rapportierenden Polizeibeamten Beweiskraft zu.
Nicht verlangt wird, dass nebst dem rapportierenden Polizeibeamten auch weitere Personen die Richtigkeit des Polizeirapports bzw. Protokolls bestätigen. Nicht erforderlich ist insbesondere, dass die Anzeige erstattende Person das Protokoll unterzeichnet (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 304 StPO; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 304 StPO; RIEDO/BONER, in: in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 304 StPO).

1.4.3. Der in einem Polizeirapport protokollierte Strafantrag kann mit einem Strafantrag per E-Mail, der nach der Rechtsprechung ungültig ist (Urteil 6B 284/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.2), nicht verglichen werden. Bei einer E-Mail ohne elektronische Signatur besteht über den Absender wenig Gewissheit (BGE 142 IV 299 E. 1.1 S. 302). Bei einem mündlichen Strafantrag unter Anwesenden lässt sich die Identität des Strafantragstellers demgegenüber anhand von Personalausweisen überprüfen. Entgegen der Kritik des Beschwerdeführers liegt darin, dass ein Strafantrag per E-Mail ohne elektronische Signatur den Formerfordernissen von Art. 304 Abs. 1 StPO nicht genügt, ein Polizeirapport jedoch ohne Unterschrift gültig sein kann, kein Widerspruch.

1.4.4. Die Strafanträge wurden nach dem Gesagten formgültig in den entsprechenden Polizeirapporten protokolliert.

1.5.

1.5.1. Die in Art. 10 Abs. 3 StPO verankerte Beweiswürdigungsregel gilt auch für die prozessualen Voraussetzungen der Strafverfolgung wie den Strafantrag (BBl 2006 1132 in fine). Ob ein gültiger Strafantrag vorliegt, ist vom Staat zu beweisen (Esther TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 20 zu Art. 10 StPO; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2019, N. 42 zu Art. 31 StPO).

1.5.2. Die Vorinstanz verneint zu Recht Anhaltspunkte dafür, dass die Polizeirapporte nicht der Wahrheit entsprechen. Bereits die Tatsache, dass die Geschädigten die Polizei avisierten, deutet darauf hin, dass sie die Täterschaft strafrechtlich zur Verantwortung ziehen wollten, was beim Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB) und der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB nur über einen Strafantrag geht.
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, drei Geschädigte hätten ausdrücklich erklärt, sich nicht als Privatkläger am Strafverfahren beteiligen zu wollen. Dies mag zutreffen. Der Beschwerdeführer vermischt damit jedoch den Strafantrag mit der Privatstrafklage. Bei Ersterem handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung; ohne Strafantrag darf der Staat kein Strafverfahren führen (Art. 303 Abs. 1 StPO; BGE 141 IV 205 E. 6.1 S. 213; 129 IV 305 E. 4.2.3 S. 311; RIEDO, a.a.O., N. 21 ff. vor Art. 30 StGB). Bei Letzterem geht es um die Frage, ob die geschädigte Person nebst der die Anklage vertretenden Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO) als Straf- oder Zivilklägerin im Strafverfahren im Sinne von Art. 118 ff . StPO auftritt. Der Verzicht auf die Stellung als Privatkläger (vgl. Art. 120 StPO) gilt nicht als Rückzug des Strafantrags im Sinne von Art. 33 StGB (BGE 138 IV 248 E. 4.2.1 S. 252). Wird der Strafantrag nicht ausdrücklich zurückgezogen, ist das Strafverfahren trotz Desinteresse des Geschädigten fortzusetzen (MAZZUCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 118 StPO und N. 3 zu Art. 120 StPO).

1.5.3. Der Geschädigte A._______ (Dossier 4) meldete den Schaden, inkl. den durch den Einbruch verursachten Sachschaden, seiner Versicherung, welche ihn für die gestohlenen Gegenstände und den durch den Einbruch entstandenen Sachschaden mit Fr. 1'739.90 entschädigte und sich in der Folge selber als Privatklägerin konstituierte (angefochtenes Urteil E. 8.1 S. 40). Die Versicherung kam demnach für den Schaden von A._______ auf, weshalb dieser insofern keine Schadenersatzforderungen gegenüber dem Beschwerdeführer geltend machen konnte. Daraus kann nicht geschlossen werden, A._______ habe nie den Willen gehabt, den Beschwerdeführer strafrechtlich zur Rechenschaft zu ziehen.
Im vom Beschwerdeführer erwähnten Dossier 16 (Geschädigter B.________) blieb es beim versuchten Diebstahl. Dem Geschädigten kamen keine Gegenstände abhanden. Jedoch entstand beim Versuch, in die Liegenschaft einzudringen, ein Sachschaden (vgl. angefochtenes Urteil S. 25 f.). Aus dem vom Beschwerdeführer zitierten Schreiben von B.________ geht nur hervor, dass sich der Geschädigte nicht als Privatkläger am Verfahren beteiligen wollte ("Ich bin der Meinung, dass ich zwar Geschädigter bin, aber auf meine Rechte als Privatkläger verzichtet habe"; vgl. Beschwerde Ziff. 13 S. 9). B.________ war folglich damit einverstanden, dass gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren geführt wird, in welchem er grundsätzlich Rechte als Geschädigter hätte geltend machen können. Er verzichtete lediglich darauf, sich persönlich am Strafverfahren zu beteiligen. Dieser Verzicht auf die Stellung als Privatkläger gilt nicht als Rückzug des Strafantrags.
Bezüglich des vom Beschwerdeführer erwähnten Dossiers 20 (Geschädigter C.________), das ebenfalls einen versuchten Diebstahl betraf, wurde das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung bereits erstinstanzlich eingestellt. Darauf braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden.

1.5.4. Anhaltspunkte, dass in den Polizeirapporten wahrheitswidrig rapportiert wurde, die Geschädigten hätten Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung gestellt, liegen damit nicht vor. Die Vorinstanz ging zu Recht von gültigen Strafanträgen aus. Sie war entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde Ziff. 23 S. 11) nicht verpflichtet, durch Einvernahmen oder schriftliche Stellungnahmen abzuklären, ob die Geschädigten tatsächlich Strafantrag gestellt haben. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet.

2.

2.1. Im Strafpunkt beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe seine Tätigkeit als Informant der Polizei zu Unrecht nicht strafmindernd berücksichtigt. Er sei wegen seiner psychischen Beschwerden und seiner Intelligenzschwäche für kriminelle Handlungen vulnerabel. Als Informant habe er sich zwangsläufig und im ausdrücklichen Interesse sowie in Absprache mit der Kantonspolizei in einem kriminellen Umfeld aufgehalten. Dass es von dort nicht mehr weit zu eigenen Grenzüberschreitungen gewesen sei, sei nachvollziehbar. Er habe der Polizei in seiner Funktion als Informant auch Tipps in Bezug auf die Mittäter der von ihm selber begangenen bandenmässigen Diebstähle gegeben. Zwischen den ihm vorgeworfenen Delikten und seiner Informantentätigkeit bestehe daher ein direkter Zusammenhang. Die äusseren Umstände dieser Informantentätigkeit seien entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht in die Schlussfolgerung des Gutachters miteingeflossen. Hätte die Informantentätigkeit nicht stattgefunden, wäre er nicht in das Milieu gelangt, in welchem er die Personen und Modalitäten für die Taten kennengelernt habe, die er letztlich selbst begannen habe.

2.2. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu (Art. 47 Abs. 1 Satz 1 StGB). Das Verschulden bestimmt sich nach allen objektiven und subjektiven Elementen, namentlich der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1 S. 66). Das Gericht berücksichtigt zudem das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1 S. 66 f.).
Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 144 IV 313 E. 1.2 S. 319; 136 IV 55 E. 5.6 S. 61).

2.3.

2.3.1. Das Gutachten attestiert dem Beschwerdeführer aufgrund seiner ausgeprägten emotionalen Instabilität eine leicht verminderte Steuerungsfähigkeit. Es geht davon aus, die Fähigkeit des Beschwerdeführers, der Verführung zu kriminellen Handlungen Widerstand zu leisten, sei in leichtem Grade eingeschränkt gewesen (vgl. Beschwerde S. 17). Die Vorinstanz trägt dem strafmindernd Rechnung. Für eine zusätzliche Strafminderung wegen der Informantentätigkeit des Beschwerdeführers bestand kein Anlass. Der Beschwerdeführer betont, es sei ihm wegen seiner psychischen Probleme und seiner Intelligenzschwäche schwer gefallen, der kriminellen Versuchung zu widerstehen. Dies wurde bereits bei der Strafminderung aufgrund der leicht verminderten Steuerungsfähigkeit berücksichtigt.

2.3.2. Im Übrigen verneint die Vorinstanz Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer von der Polizei aktiv in ein kriminelles Umfeld gedrängt oder sonstwie animiert wurde, das kriminelle Milieu zu infiltrieren. Sie geht vielmehr davon aus, dass der Beschwerdeführer bereits vor seiner Tätigkeit als Informant Kontakte zum kriminellen Milieu hatte, weshalb er als Informant besonders geeignet gewesen sei, und dass er der Polizei von sich aus Informationen über Straftaten weitergab (etwa über den Aufenthaltsort einer Person, die mit einer Einreisesperre belegt wurde; angefochtenes Urteil S. 34).
Diese Feststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S. 503, 241 E. 2.3.1 S. 244). Für die Geltendmachung von Willkür gelten erhöhte Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 144 V 50 E. 4.1 S. 52 f.; 143 IV 500 E. 1.1 S. 503). Willkür zeigt der Beschwerdeführer indes nicht auf. Der Beschwerdeführer erwähnt vor Bundesgericht zwar, er sei am 24. August 2011 als sogenannte "vertrauliche Quelle" instruiert worden (Beschwerde S. 14). Nähere Angaben dazu können seiner Beschwerde jedoch nicht entnommen werden. Weiter bringt er vor, ihm seien teilweise konkrete Aufträge erteilt worden, so z.B. das Einbruchswerkzeug, das Kriminelle von ihm haben wollten, tatsächlich zu beschaffen (Beschwerde Ziff. 38 S. 19). Abgesehen davon, dass es sich dabei um eine durch nichts belegte Behauptung handelt, geht auch daraus nicht hervor, dass der Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und dem kriminellen Milieu durch die Polizei hergestellt wurde. Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, er habe der Polizei Informationen zu den Mittätern der von ihm selbst begangenen Diebstähle geliefert. Auch damit vermag er nicht aufzuzeigen, weshalb die Polizei für sein
kriminelles Umfeld mitverantwortlich sein soll.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet, soweit sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen überhaupt zu genügen vermag.

3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen, da seine Bedürftigkeit erstellt scheint und sein Rechtsbegehren im Strafpunkt (E. 1) nicht aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Den Rechtsvertretern des Beschwerdeführers ist für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.

3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.
Den Rechtsvertretern des Beschwerdeführers wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Mai 2019

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Unseld

6B_1237/2018 15. Mai 2019 02. Juni 2019 Bundesgericht Publiziert als BGE-145-IV-190 Straftaten

Gegenstand Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung; Strafanträge; Strafzumessung; Willkür

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BGE Register

106-IV-244 129-IV-305 131-IV-97 136-IV-55 138-IV-248 141-IV-205 141-IV-380 141-IV-61 142-IV-289 142-IV-299 143-IV-500 144-IV-313 144-V-50 93-IV-49

Weitere Urteile ab 2000

6B_1237/2018 6B_1340/2018 6B_284/2013 6B_396/2008 6B_685/2010 6S.302/2005 6S.703/1993

BBl

2006/1085 2006/1132

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 139
	1.	Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
	2.	... [1]
	3.	Der Dieb wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wenn er:
		a.	gewerbsmässig stiehlt;
		b.	den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat;
		c.	zum Zweck des Diebstahls eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt oder eine Explosion verursacht; oder
		d.	sonst wie durch die Art, wie er den Diebstahl begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart. [2]
	4.	Der Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

[1] Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, mit Wirkung seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827). [2] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 3
	1.	Diesem Gesetz ist unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
	2.	Ist der Täter wegen der Tat im Ausland verurteilt worden und wurde die Strafe im Ausland ganz oder teilweise vollzogen, so rechnet ihm das Gericht die vollzogene Strafe auf die auszusprechende Strafe an.
	3.	Ist ein Täter auf Ersuchen der schweizerischen Behörde im Ausland verfolgt worden, so wird er, unter Vorbehalt eines krassen Verstosses gegen die Grundsätze der Bundesverfassung und der Konvention vom 4. November 1950 [1] zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), in der Schweiz wegen der Tat nicht mehr verfolgt, wenn:
		a.	das ausländische Gericht ihn endgültig freigesprochen hat;
		b.	die Sanktion, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist.
	4.	Hat der auf Ersuchen der schweizerischen Behörde im Ausland verfolgte Täter die Strafe im Ausland nicht oder nur teilweise verbüsst, so wird in der Schweiz die Strafe oder deren Rest vollzogen. Das Gericht entscheidet, ob eine im Ausland nicht oder nur teilweise vollzogene Massnahme in der Schweiz durchzuführen oder fortzusetzen ist.

[1] SR 0.101

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 22
	1.	Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern.
	2.	Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 186
		Wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung, in einen abgeschlossenen Raum eines Hauses oder in einen unmittelbar zu einem Hause gehörenden umfriedeten Platz, Hof oder Garten oder in einen Werkplatz unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

SR 741.01 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) Art. 95 [1]
	1.	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
		a.	ohne den erforderlichen Führerausweis ein Motorfahrzeug führt;
		b.	ein Motorfahrzeug führt, obwohl ihm der Lernfahr- oder Führerausweis verweigert, entzogen oder aberkannt wurde;
		c.	ein Motorfahrzeug führt, obwohl der Führerausweis auf Probe verfallen ist;
		d.	ohne Lernfahrausweis oder ohne die vorgeschriebene Begleitung Lernfahrten ausführt;
		e.	ein Motorfahrzeug einem Führer überlässt, von dem er weiss oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass er den erforderlichen Ausweis nicht hat.
	2.	Mit Geldstrafe wird bestraft, wer ein Motorfahrzeug führt, obwohl die Gültigkeitsdauer des Führerausweises auf Probe abgelaufen ist. [2]
	3.	Mit Busse wird bestraft, wer:
		a.	die mit dem Führerausweis im Einzelfall verbundenen Beschränkungen oder Auflagen missachtet;
		b.	bei einer Lernfahrt die Aufgabe des Begleiters übernimmt, ohne die Voraussetzungen zu erfüllen;
		c.	ohne Fahrlehrerausweis berufsmässig Fahrunterricht erteilt.
	4.	Mit Busse wird bestraft, wer:
		a.	ein Fahrrad führt, obwohl ihm das Radfahren untersagt wurde;
		b.	ein Fuhrwerk führt, obwohl ihm das Führen eines Tierfuhrwerks untersagt wurde.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 17. Dez. 2010, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 3267; BBl 2010 3917 3927). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 17. März 2023, in Kraft seit 1. Okt. 2023 (AS 2023 453; BBl 2021 3026).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 63
	1.	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
		a.	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
		b.	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
	2.	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
	3.	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
	4.	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 30
	1.	Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jede Person, die durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen.
	2.	Ist die verletzte Person handlungsunfähig, so ist ihr gesetzlicher Vertreter zum Antrag berechtigt. Steht sie unter Vormundschaft oder unter umfassender Beistandschaft, so steht das Antragsrecht auch der Erwachsenenschutzbehörde zu. [1]
	3.	Ist die verletzte Person minderjährig oder steht sie unter umfassender Beistandschaft, so ist auch sie zum Antrag berechtigt, wenn sie urteilsfähig ist. [2]
	4.	Stirbt die verletzte Person, ohne dass sie den Strafantrag gestellt oder auf den Strafantrag ausdrücklich verzichtet hat, so steht das Antragsrecht jedem Angehörigen zu.
	5.	Hat eine antragsberechtigte Person ausdrücklich auf den Antrag verzichtet, so ist ihr Verzicht endgültig.

[1] Fassung des zweiten Satzes gemäss Anhang Ziff. 14 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 14 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 31
		Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird.

SR 312.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung Art. 304 Form des Strafantrags
	1.	Der Strafantrag ist bei der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder der Übertretungsstrafbehörde schriftlich einzureichen oder mündlich zu Protokoll zu geben.
	2.	Verzicht und Rückzug des Strafantrags bedürfen der gleichen Form.

SR 312.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung Art. 110 Form
	1.	Eingaben können schriftlich eingereicht oder mündlich zu Protokoll gegeben werden. Schriftliche Eingaben sind zu datieren und zu unterzeichnen.
	2.	Bei elektronischer Einreichung muss die Eingabe mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 2016 [1] über die elektronische Signatur versehen werden. Der Bundesrat regelt:
		a.	das Format der Eingabe und ihrer Beilagen;
		b.	die Art und Weise der Übermittlung;
		c.	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann. [2]
	3.	Im Übrigen sind Verfahrenshandlungen an keine Formvorschriften gebunden, soweit dieses Gesetz nichts Abweichendes bestimmt.
	4.	Die Verfahrensleitung kann unleserliche, unverständliche, ungebührliche oder weitschweifige Eingaben zurückweisen; sie setzt eine Frist zur Überarbeitung und weist darauf hin, dass die Eingabe, falls sie nicht überarbeitet wird, unbeachtet bleibt.

[1] SR 943.03 [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. II 7 des BG vom 18. März 2016 über die elektronische Signatur, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4651; BBl 2014 1001).

SR 312.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung Art. 1 Geltungsbereich
	1.	Dieses Gesetz regelt die Verfolgung und Beurteilung der Straftaten nach Bundesrecht durch die Strafbehörden des Bundes und der Kantone.
	2.	Die Verfahrensvorschriften anderer Bundesgesetze bleiben vorbehalten.

SR 312.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung Art. 303 Antrags- und Ermächtigungsdelikte
	1.	Bei Straftaten, die nur auf Antrag oder nach Ermächtigung verfolgt werden, wird ein Vorverfahren erst eingeleitet, wenn der Strafantrag gestellt oder die Ermächtigung erteilt wurde.
	2.	Die zuständige Behörde kann schon vorher die unaufschiebbaren sichernden Massnahmen treffen.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 110
	1.	Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder. [1]
	2.	Familiengenossen sind Personen, die in gemeinsamem Haushalt leben.
	3.	Als Beamte gelten die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben.
	3bis.	Stellt eine Bestimmung auf den Begriff der Sache ab, so findet sie entsprechende Anwendung auf Tiere. [2]
	4.	Urkunden sind Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zweck dient.
	5.	Öffentliche Urkunden sind Urkunden, die von Mitgliedern einer Behörde, Beamten und Personen öffentlichen Glaubens in Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen ausgestellt werden. Nicht als öffentliche Urkunden gelten Urkunden, die von der Verwaltung der wirtschaftlichen Unternehmungen und Monopolbetriebe des Staates oder anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten in zivilrechtlichen Geschäften ausgestellt werden.
	6.	Der Tag hat 24 aufeinander folgende Stunden. Der Monat und das Jahr werden nach der Kalenderzeit berechnet.
	7.	Untersuchungshaft ist jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft.

[1] Fassung gemäss Art. 37 Ziff. 1 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2005 5685; BBl 2003 1288). [2] AS 2006 3583

SR 312.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung Art. 16 Staatsanwaltschaft
	1.	Die Staatsanwaltschaft ist für die gleichmässige Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs verantwortlich.
	2.	Sie leitet das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, erhebt gegebenenfalls Anklage und vertritt die Anklage.

SR 312.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung Art. 120 Verzicht und Rückzug
	1.	Die geschädigte Person kann jederzeit schriftlich oder mündlich zu Protokoll erklären, sie verzichte auf die ihr zustehenden Rechte. Der Verzicht ist endgültig.
	2.	Wird der Verzicht nicht ausdrücklich eingeschränkt, so umfasst er die Straf- und die Zivilklage.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 47
	1.	Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
	2.	Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 106 Rechtsanwendung
	1.	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
	2.	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.