Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 452/2021

Urteil vom 14. Dezember 2022

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichterin Escher,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt, Bovey,
Gerichtsschreiber Levante.

Verfahrensbeteiligte
Hilfskonkursmasse von A.________,
vertreten durch Konkursamt Küsnacht, Kohlrainstrasse 10, Postfach 1390,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Reimann,,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Marjolaine Jakob und/oder Rechtsanwalt Reto Hunsperger,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Hauenstein, und/oder Rechtsanwältin Maria Ingold,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Konkurseröffnung, Insolvenzerklärung,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 3. Mai 2021 (PS210050-O/U).

Sachverhalt:

A.

A.a. Mit Eingabe vom 8. März 2021 beantragte B.________ beim Bezirksgericht Meilen, es sei gestützt auf Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG der Konkurs über sie zu eröffnen, und erklärte sie sich zahlungsunfähig. Mit Urteil vom 12. März 2021, 11.15 Uhr, eröffnete das Bezirksgericht (Einzelgericht im summarischen Verfahren/Konkurssachen) gestützt auf Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG den Konkurs über B.________. Die Konkurseröffnung wurde am 16. März 2021 im SHAB und kantonalen Amtsblatt öffentlich bekannt gemacht.

A.b. Gegen die Konkurseröffnung erhob die (IPRG-) Hilfskonkursmasse von A.________, welche am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt war, mit Eingabe vom 25. März 2021 Beschwerde gemäss ZPO (Art. 174
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 174
1    Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO343 angefochten wer­den. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstin­stanzlichen Entscheid eingetreten sind.
2    Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:
1  die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist;
2  der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläu­bigers hinterlegt ist; oder
3  der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet.
3    Gewährt sie der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so trifft sie gleichzeitig die zum Schutz der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Massnahmen.
i.V.m. Art. 194
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 194
1    Die Artikel 169, 170 und 173a-176 sind auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar. Bei Konkurs­eröffnung nach Artikel 192 ist jedoch Artikel 169 nicht anwendbar.
2    Die Mitteilung an das Handelsregisteramt (Art. 176) unterbleibt, wenn der Schuldner nicht der Konkursbetreibung unterliegt.
SchKG) beim Obergericht des Kantons Zürich. Sie verlangte, es sei die Nichtigkeit des Urteils über die Konkurseröffnung festzustellen, eventualiter sei das erstinstanzliche Urteil aufzuheben, und die Betreibungsverfahren Nr. xxx und Nr. yyy des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon seien fortzuführen.

B.
Das Obergericht trat auf die Beschwerde der Hilfskonkursmasse von A.________ mit Beschluss vom 3. Mai 2021 nicht ein, mit der Begründung, am Konkurseröffnungsverfahren nicht beteiligte Gläubiger seien zur Beschwerde nicht legitimiert; das Konkursdekret sei zudem nicht nichtig.

C.
Mit Eingabe vom 1. Juni 2021 hat die Hilfskonkursmasse von A.________ Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der obergerichtliche Beschluss aufzuheben. In der Sache beantragt sie, es sei die Nichtigkeit des Urteils über die Konkurseröffnung über B.________ (Beschwerdegegnerin) festzustellen (Antrag Ziff. 1), eventualiter sei das erstinstanzliche Urteil aufzuheben (Antrag Ziff. 2), subeventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen (Antrag Ziff. 3).
Weiter ersucht die Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni 2021 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung im Sinne der Erwägungen gewährt.
Die Beschwerdegegnerin hat am 14. Juni 2021 um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2021 wurde das Gesuch gutgeheissen und es wurde ihr Rechtsanwalt Andreas Hauenstein als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben. Am 18. Oktober 2021 wurde die teilweise Substituierung durch Rechtsanwältin Maria Ingold erlaubt.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin hat repliziert. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.

1.1. Gegen Entscheide des oberen kantonalen Gerichts, welches als Rechtsmittelinstanz über Entscheide des Konkursgerichts befunden hat, ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig eines Streitwertes gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handels­­re­gisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfin­dungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vor­sorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -voll­stre­ckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
, Art. 74 Abs. 2 lit. d
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 74 Streitwertgrenze
1    In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
a  15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
b  30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
2    Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
a  wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
b  wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
c  gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
d  gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
e  gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.
, Art. 75
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese ent­scheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustim­mung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
BGG).

1.2. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Frage, ob das Obergericht zu Recht auf ihr Rechtsmittel nicht eingetreten ist (vgl. BGE 135 II 145 E. 3.1; Urteile 5A 645/2010 vom 27. Dezember 2010 E. 1, nicht publ. in: BGE 137 III 67; 5A 112/2015 vom 7. Dezember 2015 E. 1.2). Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerde berechtigt (Art. 76 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 76 Beschwerderecht
1    Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
b  durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdi­ges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
2    Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.40
BGG).

1.3. Mit der vorliegenden Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a  Bundesrecht;
b  Völkerrecht;
c  kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d  kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bür­ger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e  interkantonalem Recht.
BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Ent­scheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessfüh­rung beruhen, sind unzulässig.
BGG; BGE 143 I 377 E. 1.2). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt
1    Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vor­instanz festgestellt hat.
2    Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
3    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.92
BGG).

2.
Das Obergericht hat im Wesentlichen unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung festgehalten, dass ein Gläubiger, der am erstinstanzlichen Konkurseröffnungsverfahren - wie hier die Beschwerdeführerin bei der Insolvenzerklärung der Beschwerdegegnerin - nicht teilgenommen habe, zur Beschwerde gegen die Konkurseröffnung nicht legitimiert sei. Die Zulassung des Beschwerderechts bedürfe einer Gesetzesänderung, denn es sei (mit Hinweis auf BGE 123 III 402 E. 3a) von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzes auszugehen. Die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung sei unzulässig. Zwar könne ein gerichtlicher Entscheid (wie eine Konkurseröffnung) nichtig sein, insbesondere bei funktioneller oder sachlicher Unzuständigkeit oder krassen Verfahrensmängel. Selbst wenn das Konkursgericht - wie die Beschwerdeführerin meine - örtlich bzw. international gar nicht zuständig wäre, würde dies hingegen nicht zur Nichtigkeit der Konkurseröffnung führen. Die Frage der örtlichen bzw. internationalen Zuständigkeit sei demnach nicht zu prüfen. Schliesslich sei nach zürcherischer Rechtsprechung unter Umständen möglich, dass das Konkursgericht das Konkursdekret gestützt auf Art. 256 Abs. 2
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 256 Entscheid
1    Das Gericht kann auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und auf­grund der Akten entscheiden, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt.
2    Erweist sich eine Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Nachhinein als unrichtig, so kann sie von Amtes wegen oder auf Antrag aufgehoben oder abgeän­dert werden, es sei denn, das Gesetz oder die Rechtssicherheit ständen entgegen.
ZPO widerrufe, falls es sich im Nachhinein als unrichtig
erweise.

3.
Anlass zur Beschwerde gibt eine Insolvenzerklärung gemäss Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG, gegen welche sich eine am Konkurseröffnungsverfahren nicht beteiligte Betreibungsgläubigerin wehren will. Die Beschwerdeführerin als Drittgläubigerin wendet sich gegen die Auffassung des Obergerichts, welches ihr ein Beschwerderecht abgesprochen und Nichtigkeit wegen örtlicher Unzuständigkeit des Konkursgerichts verneint hat. Sie rügt eine Verletzung von konkursrechtlichen Vorschriften (Art. 46 Abs. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 46
1    Der Schuldner ist an seinem Wohnsitze zu betreiben.
2    Die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen und Gesellschaften sind an ihrem Sitze, nicht eingetragene juristische Perso­nen am Hauptsitze ihrer Verwaltung zu betreiben.
3    Für die Schulden aus einer Gemeinderschaft kann in Ermangelung einer Vertre­tung jeder der Gemeinder am Orte der gemeinsamen wirt­schaftlichen Tätigkeit be­trieben werden.83
4    Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer ist am Ort der gelege­nen Sache zu betreiben.84
i.V.m. Art. 191 Abs. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
, Art. 174 Abs. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 174
1    Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO343 angefochten wer­den. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstin­stanzlichen Entscheid eingetreten sind.
2    Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:
1  die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist;
2  der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläu­bigers hinterlegt ist; oder
3  der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet.
3    Gewährt sie der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so trifft sie gleichzeitig die zum Schutz der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Massnahmen.
SchKG) und weist darauf hin, dass die vom Obergericht erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Beschwerderecht von der Lehre stark kritisiert und von anderen kantonalen Gerichten nicht befolgt werde.

3.1. Gemäss Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG kann der Schuldner die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt (Abs. 1); der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Art. 333 ff
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 333
1    Ein Schuldner, der nicht der Konkursbetreibung unterliegt, kann beim Nachlassgericht die Durchführung einer einvernehmlichen pri­vaten Schuldenbereinigung beantragen.
2    Der Schuldner hat in seinem Gesuch seine Schulden sowie seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen.
. SchKG besteht (Abs. 2). Auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen ist unter anderem Art. 174
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 174
1    Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO343 angefochten wer­den. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstin­stanzlichen Entscheid eingetreten sind.
2    Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:
1  die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist;
2  der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläu­bigers hinterlegt ist; oder
3  der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet.
3    Gewährt sie der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so trifft sie gleichzeitig die zum Schutz der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Massnahmen.
SchKG anwendbar (Art. 194
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 194
1    Die Artikel 169, 170 und 173a-176 sind auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar. Bei Konkurs­eröffnung nach Artikel 192 ist jedoch Artikel 169 nicht anwendbar.
2    Die Mitteilung an das Handelsregisteramt (Art. 176) unterbleibt, wenn der Schuldner nicht der Konkursbetreibung unterliegt.
SchKG), wonach der Entscheid des Konkursgerichtes innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden kann (Abs. 1 erster Satz), und womit das Novenrecht der Parteien geregelt wird (Abs. 1 zweiter Satz).

3.2. Das Bundesgericht hat sich mehrfach mit der Rechtsmittellegitimation von am Konkurseröffnungsverfahren nicht beteiligten Gläubigern befasst.

3.2.1. Nach einem Urteil aus dem Jahre 1906 kann ohne Willkür angenommen werden, dass gegen Konkurserkenntnisse aufgrund von Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG ein Rechtsmittel (Berufung) an die obere kantonale Konkursinstanz auch den Gläubigern des Gemeinschuldners zustehe (BGE 32 I 25 E. 1 [S. 30/31]).

3.2.2. In BGE 111 III 66 (E. 2 am Ende; sowie BGE 118 III 33 E. 3) erachtete das Bundesgericht hingegen nicht als willkürlich, dass das kantonale Gericht dem Drittgläubiger die Legitimation zur Berufung abgesprochen hatte. In BGE 123 III 402 (E. 3b) wurde diese Auffassung auch mit Geltung nach der SchKG-Revision von 1994/1997 bestätigt.

3.2.3. Im Urteil 5A 43/2013 vom 25. April 2013 konnte das Bundesgericht zur Frage, ob Drittgläubiger, die nicht selbst das Konkursbegehren gestellt haben, das Konkurserkenntnis weiterziehen können, mit unbeschränkter Kognition Stellung nehmen. Es hat die Beschwerdelegitimation unter Hinweis auf BGE 111 III 66 und BGE 123 III 402 verneint (E. 2). Kern der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei, dass die Konkurseröffnung blosse Reflexwirkungen auf die Gläubigerrechte habe (BGE 111 III 66 E. 2 [S. 68]) und Art. 174 Abs. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 174
1    Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO343 angefochten wer­den. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstin­stanzlichen Entscheid eingetreten sind.
2    Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:
1  die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist;
2  der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläu­bigers hinterlegt ist; oder
3  der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet.
3    Gewährt sie der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so trifft sie gleichzeitig die zum Schutz der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Massnahmen.
SchKG, auf welchen Art. 194
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 194
1    Die Artikel 169, 170 und 173a-176 sind auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar. Bei Konkurs­eröffnung nach Artikel 192 ist jedoch Artikel 169 nicht anwendbar.
2    Die Mitteilung an das Handelsregisteramt (Art. 176) unterbleibt, wenn der Schuldner nicht der Konkursbetreibung unterliegt.
SchKG verweist, ausdrücklich von den "Parteien" spreche (BGE 123 III 402 E. 3a [S. 403]). Gläubiger, welche nicht selbst das Konkursbegehren gestellt hätten, würden nicht am Konkurs (eröffnungs) verfahren teilnehmen; sie seien deshalb keine Parteien im Sinn von Art. 174 Abs. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 174
1    Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO343 angefochten wer­den. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstin­stanzlichen Entscheid eingetreten sind.
2    Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:
1  die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist;
2  der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläu­bigers hinterlegt ist; oder
3  der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet.
3    Gewährt sie der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so trifft sie gleichzeitig die zum Schutz der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Massnahmen.
SchKG. Im Übrigen hätten Gläubiger keine geschützte Position mit Bezug auf eine bestimmte Art der Zwangsvollstreckung; vielmehr würden die Modalitäten der Forderungsdurchsetzung gerade durch das SchKG geregelt, nach dessen Bestimmungen es auch bei einem grundsätzlich nicht der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner (vgl. Art. 39
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 39
1    Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wech­sel­be­treibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
1  als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64);
10  als Genossenschaft (Art. 828 OR);
11  als Verein (Art. 60 ZGB66);
12  als Stiftung (Art. 80 ZGB);
13  Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG);
14  Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70
2  als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
3  als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesell­schaft (Art. 596 OR);
4  als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesell­schaft (Art. 765 OR);
5  ...
6  als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
7  als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
8  als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
9  als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
2    ...71
3    Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekannt­machung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.
SchKG) zum Konkurs kommen könne. Dass die Eröffnung des Konkurses konkrete
Auswirkungen auf die Gläubiger habe, liege in der Natur der Sache; indes handle es sich dabei um Reflexwirkungen.

3.3. Die kantonale Praxis und die Lehrmeinungen sind nicht einheitlich.

3.3.1. Die neuere kantonale Rechtsprechung scheint dem Bundesgerichtsurteil 5A 43/2013 zu folgen (Obergericht/ZG, Urteil vom 29. März 2018 E. 3.3, BlSchK 2018 S. 201; Kantonsgericht/FR, Urteil 102 201 57 vom 26. April 2021 E. 2.1; Cour de justice/GE, Urteil ACJC/193/2022 vom 8. Februar 2022 E. 1.3.1; Tribunale d'appello/TI, Urteil 14.2018.191 vom 26. März 2019 E. 2.2/b).

3.3.2. Die jüngste Waadtländer Praxis hat sich eingehend mit Rechtsprechung und Lehre befasst. Sie wendet sich gegen die erwähnten Bundesgerichtsurteile (BGE 111 III 66; 123 III 402; Urteil 5A 43/2013 vom 25. April 2013) und erlaubt dem Drittgläubiger, die Eröffnung des Konkurses nach Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG anzufechten, wobei im konkreten Fall Rechtsmissbrauch gerügt wurde. Es sei gerechtfertigt, dass das schutzwürdige Interesse des Schuldners am Privatkonkurs überprüft werde (Tribunal cantonal/VD, JdT 2020 III 21 S. 26, so bereits die Walliser Praxis gemäss Tribunal cantonal/VS, ZWR 1997 S. 202).

3.3.3. In der Literatur wird die waadtländische Rechtsprechung mit Blick auf den Privatkonkurs bestätigt (GIROUD/THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 14 zu Art. 174
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 174
1    Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO343 angefochten wer­den. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstin­stanzlichen Entscheid eingetreten sind.
2    Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:
1  die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist;
2  der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläu­bigers hinterlegt ist; oder
3  der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet.
3    Gewährt sie der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so trifft sie gleichzeitig die zum Schutz der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Massnahmen.
SchKG; HJ. PETER, Le point sur le droit des poursuites et des faillites, SJZ 2021 S. 767). Nach anderer Auffassung wird betreffend die Legitimation des Drittgläubigers am ablehnenden Standpunkt festgehalten (BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 28 zu Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG, mit Hinweis auf das erwähnte Urteil 5A 43/2013).

3.4. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Verweigerung ihrer Beschwerdelegitimation bundesrechtskonform sei: Im Verfahren der Insolvenzerklärung nach Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG - ein Einparteienverfahren - seien ihre Rechte als Gläubigerin nicht bloss reflexweise, sondern unmittelbar und hinreichend stark betroffen, um eine Anfechtung zu rechtfertigen. Sie verweist auf die entsprechende kantonale Praxis (E. 3.3.2) und stützt ihre Kritik auf die Lehre (u.a. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012, Rz. 1565, 1566; AMONN/ GASSER, Rechtsprechung [...], ZBJV 1998 S. 564; MEIER, Konkursrecht: Revisionspunkte und aktuelle Fragen, ZSR 1996 I S. 285). Die Beschwerdeführerin folgert, dass die von ihr erhobene Rüge der fehlenden örtlichen bzw. internationalen Zuständigkeit zur Anordnung des Konkurses zur Beschwerde nach ZPO berechtige.

3.4.1. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 111 III 66 festgehalten, dass die Regeln über den Ort der Konkurseröffnung (auch) im Interesse der Gläubiger aufgestellt und zwingender Natur seien. Es hat deshalb einen Vorbehalt zum fehlenden Beschwerderecht angebracht: Da im Verfahren von Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG naturgemäss keine vorgängige Betreibung stattfindet und keine Konkursandrohung erlassen wird, möge es gerechtfertigt sein, den Drittgläubigern zu gestatten, ihr Interesse an der Durchführung des Konkurses am richtigen Ort auf dem Weg eines Rechtsmittels zur Geltung zu bringen (BGE 111 III 66 E. 2 am Ende, mit Hinweis auf JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 1911, N. 3 zu Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG; BAUMANN, Die Konkurseröffnung [...], 1979, S. 142 Anm. 1). Damit kommt zum Ausdruck, dass das Bundesgericht die Interessen der Drittgläubiger mit Bezug auf die Zuständigkeit zur Eröffnung des Privatkonkurses in besonderer Weise gewichtet.

3.4.2. Wohl hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung (BGE 111 III 66; 123 III 402) mit Urteil 5A 43/2013 vom 25. April 2013 in freier Kognition bestätigt. Über den Vorbehalt, wonach die Beschwerde des Drittgläubigers mit der bestimmten Rüge (Unzuständigkeit) erlaubt sei, hat es indes nicht abschliessend entschieden: In BGE 111 III 66 (E. 2 am Ende) war der Vorbehalt ausdrücklich nicht ausschlaggebend, weil es nicht um die örtliche Zuständigkeit ging. Auch im Rahmen von BGE 123 III 402 (sowie von BGE 118 III 33) stand nicht die Beschwerdelegitimation des Drittgläubigers im Falle eines angeblich vom örtlich unzuständigen Konkursgerichts ausgesprochenen Privatkonkurses in Frage. Dass es willkürlich wäre, dem Drittgläubiger das Recht zur Beschwerde mit einer Unzuständigkeitsrüge zuzusprechen, lässt sich aus den Urteilen nicht ableiten, ebenso wenig aus dem Urteil 5A 43/2013, womit lediglich auf die Urteile BGE 111 III 66 und BGE 123 III 402 verwiesen wird und ebenfalls keine Zuständigkeitsfrage aufgeworfen wurde.

3.4.3. Bei der nicht am richtigen Ort abgegebenen Insolvenzerklärung geht es um gewichtige Interessen des Drittgläubigers; die Verunmöglichung der Konkurseröffnung am zuständigen Ort kann für die Gläubiger einen schweren Nachteil bedeuten (vgl. GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozessrecht, ZSR 74 I S. 59). Dies wird mit dem Vorbehalt in BGE 111 III 66 betont und wurde bereits in BGE 32 I 25 (E. 1 [S. 30/31]) hervorgehoben, wo es um einen Konkurs nach Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG ging: Das Bundesgericht hat festgehalten, dass nicht einzusehen sei, warum den Gläubigern nicht das Recht eingeräumt werden sollte, "insbesondere" von einer örtlich unzuständigen Behörde erlassene Konkurserkenntnis aufzutreten. Mit guten Gründen wird auf diese Rechtsprechung zur Rüge betreffend die Eröffnungszuständigkeit hingewiesen (BRAND, Konkursgründe II, SJK Nr. 994, 1947, S. 3, Anm. 8; vgl. RUTZ, in: Weiterziehung des Konkursdekretes, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], 2000, S. 351). Nichts steht entgegen, den in BGE 111 III 66 (E. 2) bereits ausdrücklich erwähnten Vorbehalt anzuwenden und die Zuständigkeitsrüge zu erlauben, um insoweit den Interessen der Gläubiger im Falle des Privatkonkurses zum Durchbruch zu
verhelfen. Hingegen ist hier nicht zu erörtern, was für die Rüge des Rechtsmissbrauchs gilt oder wie es sich in Verfahren verhält, in welchen der Konkurseröffnung ein Konkursbegehren des betreibenden Gläubigers vorangegangen ist.

3.5. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerdeführerin als Drittgläubigerin berechtigt, den gegenüber der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 191
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
SchKG eröffneten Konkurs mit der Rüge anzufechten, der Konkurs sei nicht am richtigen Ort eröffnet worden. Das Nichteintreten des Obergerichts auf die Beschwerde ist mit Bundesrecht nicht vereinbar.
Entgegen den Beschwerdeanträgen (Ziff. 1 und 2) ist weder über die blosse Nichtigkeit der Konkurseröffnung zu entscheiden, auf deren Prüfung sich das Obergericht beschränkt hat, noch ist die Sache spruchreif, um die örtliche Zuständigkeit des Konkursgerichts zu beurteilen. In Gutheissung der Beschwerde (gemäss Beschwerdeantrag Ziff. 3) und Aufhebung des Nichteintretensentscheides ist die Sache vielmehr an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.

4.
Nach dem Dargelegten ist der Beschwerde Erfolg beschieden. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache an das Obergericht zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Das Gleiche gilt für die neue Festsetzung der Prozesskosten im kantonalen Verfahren (Art. 67
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 67 Kosten der Vorinstanz - Wird der angefochtene Entscheid geändert, so kann das Bundesgericht die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders verteilen.
BGG).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auf­erlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
, Art. 68 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verur­sachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugespro­chen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundes­gericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenös­sischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG). Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege am 1. Oktober 2021 sind die Gerichtskosten vorläufig auf die Bundesgerichtskasse zu nehmen. Ihr als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordneter, teils substituierter Vertreter ist aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen. Die Beschwerdegegnerin wird darauf hingewiesen, dass sie der Bundesgerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie dazu später in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel ver­fügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er­scheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Mai 2021 wird aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen.

2.
Die Sache wird zur neuen Festsetzung der Prozesskosten im kantonalen Verfahren an das Obergericht zurückgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.

4.
Der Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.

5.
Rechtsanwalt Andreas Hauenstein, teilweise substituiert durch Rechtsanwältin Maria Ingold, wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- ausgerichtet.

6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, dem Konkursamt Küsnacht, dem Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, dem Grundbuchamt Küsnacht, dem Grundbuchamt Riesbach-Zürich, Zürich, dem Grundbuchamt Stäfa, dem Grundbuchamt Meilen und dem Grundbuchamt Männedorf mitgeteilt.

Lausanne, 14. Dezember 2022

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Levante
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 5A_452/2021
Datum : 14. Dezember 2022
Publiziert : 20. Januar 2023
Quelle : Bundesgericht
Status : Zur Publikation vorgeschlagen
Sachgebiet : Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Gegenstand : Konkurseröffnung, Insolvenzerklärung


Gesetzesregister
BGG: 42 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Ent­scheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessfüh­rung beruhen, sind unzulässig.
64 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel ver­fügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er­scheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
66 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auf­erlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
67 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 67 Kosten der Vorinstanz - Wird der angefochtene Entscheid geändert, so kann das Bundesgericht die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders verteilen.
68 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verur­sachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugespro­chen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundes­gericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenös­sischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
72 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handels­­re­gisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfin­dungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vor­sorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -voll­stre­ckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
74 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 74 Streitwertgrenze
1    In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
a  15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
b  30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
2    Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
a  wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
b  wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
c  gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
d  gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
e  gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.
75 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese ent­scheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustim­mung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
76 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 76 Beschwerderecht
1    Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
b  durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdi­ges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
2    Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.40
95 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a  Bundesrecht;
b  Völkerrecht;
c  kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d  kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bür­ger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e  interkantonalem Recht.
105
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt
1    Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vor­instanz festgestellt hat.
2    Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
3    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.92
SchKG: 39 
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 39
1    Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wech­sel­be­treibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
1  als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64);
10  als Genossenschaft (Art. 828 OR);
11  als Verein (Art. 60 ZGB66);
12  als Stiftung (Art. 80 ZGB);
13  Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG);
14  Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70
2  als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
3  als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesell­schaft (Art. 596 OR);
4  als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesell­schaft (Art. 765 OR);
5  ...
6  als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
7  als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
8  als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
9  als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
2    ...71
3    Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekannt­machung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.
46 
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 46
1    Der Schuldner ist an seinem Wohnsitze zu betreiben.
2    Die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen und Gesellschaften sind an ihrem Sitze, nicht eingetragene juristische Perso­nen am Hauptsitze ihrer Verwaltung zu betreiben.
3    Für die Schulden aus einer Gemeinderschaft kann in Ermangelung einer Vertre­tung jeder der Gemeinder am Orte der gemeinsamen wirt­schaftlichen Tätigkeit be­trieben werden.83
4    Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer ist am Ort der gelege­nen Sache zu betreiben.84
174 
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 174
1    Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO343 angefochten wer­den. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstin­stanzlichen Entscheid eingetreten sind.
2    Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:
1  die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist;
2  der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläu­bigers hinterlegt ist; oder
3  der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet.
3    Gewährt sie der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so trifft sie gleichzeitig die zum Schutz der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Massnahmen.
191 
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 191
1    Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt.
2    Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Artikeln 333 ff. besteht.
194 
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 194
1    Die Artikel 169, 170 und 173a-176 sind auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar. Bei Konkurs­eröffnung nach Artikel 192 ist jedoch Artikel 169 nicht anwendbar.
2    Die Mitteilung an das Handelsregisteramt (Art. 176) unterbleibt, wenn der Schuldner nicht der Konkursbetreibung unterliegt.
333
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 333
1    Ein Schuldner, der nicht der Konkursbetreibung unterliegt, kann beim Nachlassgericht die Durchführung einer einvernehmlichen pri­vaten Schuldenbereinigung beantragen.
2    Der Schuldner hat in seinem Gesuch seine Schulden sowie seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen.
ZPO: 256
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 256 Entscheid
1    Das Gericht kann auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und auf­grund der Akten entscheiden, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt.
2    Erweist sich eine Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Nachhinein als unrichtig, so kann sie von Amtes wegen oder auf Antrag aufgehoben oder abgeän­dert werden, es sei denn, das Gesetz oder die Rechtssicherheit ständen entgegen.
BGE Register
111-III-66 • 118-III-33 • 123-III-402 • 135-II-145 • 137-III-67 • 143-I-377 • 32-I-25
Weitere Urteile ab 2000
5A_112/2015 • 5A_43/2013 • 5A_452/2021 • 5A_645/2010
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
bundesgericht • nichtigkeit • rechtsanwalt • frage • beschwerdelegitimation • rechtsmittel • richtigkeit • schuldner • konkursbegehren • vorinstanz • gerichtskosten • bundesgesetz über schuldbetreibung und konkurs • unentgeltliche rechtspflege • konkurseröffnung • entscheid • beschwerde in zivilsachen • kantonales verfahren • internationale zuständigkeit • rechtsmissbrauch • betreibungsamt
... Alle anzeigen
BlSchK
2018 S.201
JdT
2020 III 21
SJZ
2021 S.767
ZBJV
1998 S.564
ZWR
1997 S.202