6B_628/2021 - 2022-07-14 - Strafrecht (allgemein) - Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 628/2021

Urteil vom 14. Juli 2022

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Denys,
Bundesrichterin van de Graaf,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Roth,
Beschwerdeführer,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, Postfach, 3001 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Strafkammer, vom 22. Februar 2021 (SK 19 269).

Sachverhalt:

A.
Das Regionalgericht Oberland erklärte A.________ mit Urteil vom 12. Februar 2019 der sexuellen Nötigung, begangen am 11. November 2017 zum Nachteil von B.________, sowie der Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch Erwerb, Besitz und Konsum von Marihuana schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Übertretungsbusse von Fr. 100.--. Zudem sprach es gegenüber A.________ eine fünfjährige Landesverweisung aus, wobei es deren Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) anordnete.

B.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 22. Februar 2021 den erstinstanzlichen Schuldspruch wegen sexueller Nötigung zum Nachteil von B.________, die Freiheitsstrafe von 18 Monaten, die fünfjährige Landesverweisung und die Ausschreibung derselben im SIS. Der Schuldspruch wegen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz und die Übertretungsbusse von Fr. 100.-- erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.
Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
B.________ legte sich nach der Party an ihrem Domizil nackt in ihrem eigenen Bett schlafen. Am Morgen legte sich A.________, nur mit seiner Unterhose bekleidet, neben sie. A.________ zog sich in der Folge seine Unterhose aus, umfasste B.________ mit einem Arm und berührte sie an den Brüsten, dies auch nachdem B.________ erklärt hatte, dies nicht zu wollen. Danach berührte er ihre Vagina und führte einen Finger ein, obwohl B.________ ihn mehrfach aufforderte, die Handlungen zu beenden. B.________ befand sich daraufhin in einer Art Schockstarre, setzte sich körperlich nicht zur Wehr und äusserte sich auch verbal nicht weiter. A.________ begann - nach wie vor hinter B.________ liegend und sie umfassend - seinen Penis an ihr zu reiben, worauf er einmal anal in sie eindrang und ein bis zweimal zustiess. Daraufhin vermochte sich B.________ aus ihrer Schockstarre und von A.________ zu lösen, sprang auf und forderte ihn auf, ihr Zimmer zu verlassen, was dieser auch tat.

C.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, Ziffer V des Urteils des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. Februar 2021 betreffend die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei aufzuheben. Er stellt zudem ein Gesuch um aufschiebende Wirkung.

D.
Die Präsidentin der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts gab dem Gesuch um aufschiebende Wirkung mit Verfügung vom 7. Juni 2021 statt.

E.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme. Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer richtet sich ausschliesslich gegen die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig (BGE 146 IV 172 E. 1.3).

2.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei unverhältnismässig, da weder erforderlich noch zumutbar. Die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht geprüft, ob von ihm eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Schengenraum ausgehe. Bei der beurteilten Straftat handle es sich um einen Einzelfall. Er sei nicht im schweizerischen Strafregister verzeichnet und weder vor noch nach dieser Tat straffällig geworden. Unter den konkreten Tatumständen könne nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass bei Sexualdelikten, wie dem vorliegenden, eine Ausschreibung im SIS vorzunehmen sei. Selbst die Vorinstanz stufe das gesamte Tatverschulden als leicht ein. Mit Beziehungsdelikten vergleichbar sei nicht zu erwarten, dass sich eine ähnliche Konstellation wiederholen könnte. Seiner Ehefrau sei es aus beruflichen Gründen nicht zumutbar, ihren Wohnsitz in die USA zu verlegen, was infolge der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS jedoch unausweichlich wäre. Zurzeit bestehe für seine Ehefrau die Möglichkeit, ihre berufliche Tätigkeit mit dem regelmässigen Besuch bei ihm in Deutschland zu vereinbaren. Eine Ausreise in die USA hätte zur Folge, dass sie nicht mehr als Lehrerin arbeiten könnte. Eine
gemeinsame Ausreise in die USA sei auch deshalb nicht möglich, weil die in der Schweiz lebenden, gesundheitlich schwer angeschlagenen Grosseltern seiner Ehefrau auf ihre Unterstützung als einzige Angehörige angewiesen seien.

2.2.

2.2.1. Die Vorinstanz stellt für die Beurteilung der vorliegenden Ausschreibung des Beschwerdeführers zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im SIS zu Recht auf die für die Schweiz damals geltenden Bestimmungen von Art. 20 ff

. der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation (nachfolgend: SIS-II-Verordnung, ABl. L 381 vom 28. Dezember 2006 S. 4) ab.
Die Schweiz hat als Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands auch die Verordnung (EU) 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des SIS im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 (nachfolgend: Verordnung [EU] 2018/1861; ABl. L 312 vom 7. Dezember 2018 S. 14) übernommen, welche im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids jedoch noch nicht in Kraft war (vgl. BGE 147 II 408 E. 2.2; 147 IV 340 E. 4.2).

2.2.2. Ausschreibungen im SIS dürfen gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies rechtfertigen. Voraussetzung für die Eingabe einer Ausschreibung zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die auf einer Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde oder Gericht) beruht; diese Entscheidung darf nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung ergehen (Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung nach Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere bei einem Drittstaatsangehörigen der Fall, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung).
Drittstaatsangehöriger ist gemäss Art. 3 Bst. d SIS-II-Verordnung, wer weder EU-Bürger noch Angehöriger eines Drittstaats ist, der aufgrund von Übereinkommen zwischen der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und den betreffenden Drittstaaten andererseits eine der Freizügigkeit der Bürger der Europäischen Union gleichwertige Freizügigkeit geniesst. Als Drittstaatsangehörige im Sinne von Art. 24 SIS-II-Verordnung gelten daher auch drittstaatsangehörige Familienangehörige eines Unionsbürgers (vgl. Urteile 6B 834/2021 vom 5. Mai 2022 E. 2.2.4; 6B 924/2021 vom 15. November 2021 E. 5.4).

2.2.3. Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung erfordert weder eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr noch einen Schuldspruch wegen einer Straftat, die mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr bedroht ist. Insoweit genügt, wenn der entsprechende Straftatbestand eine Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorsieht. Indes ist im Sinne einer kumulativen Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung). An die Annahme einer solchen Gefahr sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Nicht verlangt wird, dass das "individuelle Verhalten der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt". Dass bei der Legalprognose eine konkrete Rückfallgefahr verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS daher nicht entgegen (zum Ganzen: BGE 147 IV 340 E. 4.8; Urteile 6B 834/2021 vom 5. Mai 2022 E. 2.2.2; 6B 19/2021 vom 27. September 2021 E. 5.1).
Art. 24 SIS-II-Verordnung verpflichtet die Schengen-Staaten nicht zum Erlass von Einreiseverboten. Kommt es gestützt auf das nationale Recht wegen eines strafbaren Verhaltens im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung indes zu einer Landesverweisung und sind die zuvor erwähnten Voraussetzungen erfüllt, d.h. ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung zu bejahen, ist die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS grundsätzlich verhältnismässig und folglich vorzunehmen (BGE 147 IV 340 E. 4.9; 146 IV 172 E. 3.2.2). Den übrigen Schengen-Staaten steht es frei, die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im Einzelfall aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen dennoch zu bewilligen (vgl. Art. 6 Abs. 5 Bst. c der Verordnung [EU] 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über den Schengener Grenzkodex [ABl. L 77 vom 23. März 2016 S. 1]) bzw. ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [ABl. L 243 vom 15.
September 2009 S. 1]). Die Souveränität der übrigen Schengen-Staaten wird insofern durch die in der Schweiz ausgesprochene Landesverweisung, welche ausschliesslich für das Hoheitsgebiet der Schweiz gilt, nicht berührt (BGE 147 IV 340 E. 4.9; 146 IV 172 E. 3.2.3). Umgekehrt garantiert die Nichtausschreibung der Landesverweisung im SIS keinen Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht in den übrigen Schengen-Staaten (BGE 147 IV 340 E. 4.9).

2.2.4. Verfügt der zum Zwecke der Einreiseverweigerung ausgeschriebene Drittausländer über einen von einem anderen Schengen-Staat erteilten gültigen Aufenthaltstitel, ist das in Art. 25 Abs. 2 des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 14. Juni 1985 (SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19) vorgesehene Konsultationsverfahren durchzuführen (vgl. auch Art. 29 der Verordnung [EU] 2018/1861). Dieses Konsultationsverfahren ist einzuleiten, sobald eine Rückkehrentscheidung erlassen und die Einreiseverweigerung im SIS ausgeschrieben wurde, wobei es den Vertragsstaaten freisteht, das Konsultationsverfahren bereits vor dem Erlass der Rückkehrentscheidung einzuleiten (Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union [EuGH] vom 16. Januar 2018 C-240/17, ECLI:EU:C:2018:8, Rz. 36-39; Urteil 6B 834/2021 vom 5. Mai 2022 E. 2.2.5). Art. 28 der Verordnung (EU) 2018/1861 sieht neu vor, dass vor der Eingabe eines Einreise- und Aufenthaltsverbots im SIS ein Vorabkonsultationsverfahren durchzuführen ist, wenn der von der Eingabe betroffene Drittstaatsangehörige einen von einem anderen Mitgliedstaat erteilten gültigen Aufenthaltstitel oder ein gültiges Visum eines anderen Mitgliedstaats für einen längerfristigen Aufenthalt besitzt. Im Rahmen
dieses im Anschluss an die Anordnung der SIS-Ausschreibung der Landesweisung durch das urteilende Strafgericht von der zuständigen Vollzugsbehörde durchzuführenden Konsultationsverfahrens (vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. i der Verordnung vom 8. März 2013 über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems [N-SIS] und das SIRENE-Büro [N-SIS-Verordnung]; SR 362.0) prüft der erteilende Mitgliedstaat, ob (ausreichende) Gründe für den Entzug des Aufenthaltstitels oder des Visums für den längerfristigen Aufenthalt vorliegen (vgl. Art. 25 Abs. 2 Satz 1 SDÜ; Art. 28 Bst. c und d sowie Art. 29 Bst. c und d der Verordnung [EU] 2018/1861). Wird der Aufenthaltstitel oder das Visum für den längerfristigen Aufenthalt vom erteilenden Mitgliedstaat nicht eingezogen, so zieht die ausschreibende Vertragspartei die Ausschreibung zurück (Art. 25 Abs. 2 Satz 2 SDÜ; Art. 29 Bst. f der Verordnung [EU] 2018/1861) bzw. gibt sie die Ausschreibung zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung nicht im SIS ein (Art. 28 Bst. f der Verordnung [EU] 2018/1861).

2.3.

2.3.1. Der Beschwerdeführer stammt aus den USA und gilt damit als Drittstaatsangehöriger im Sinne von Art. 3 Bst. d und Art. 24 SIS-II-Verordnung. Er ist seit dem 6. Februar 2015 mit einer Schweizerin verheiratet. Er lebt gemäss dem angefochtenen Entscheid seit knapp sechseinhalb Jahren in der Schweiz, wobei er sich zwecks Studium per 31. Dezember 2019 in der Schweiz abgemeldet habe. Seither pendle er zwischen Bern (dem Wohnsitz seiner Ehefrau) und Freiburg im Breisgau. Er ist gemäss eigenen Angaben im Besitz eines Studentenvisums aus Deutschland. In der Schweiz verfügt er über keinen Aufenthaltstitel mehr (angefochtenes Urteil S. 33 f.).

2.3.2. Der Beschwerdeführer wurde wegen eines Sexualdelikts zu einer 18-monatigen, wenn auch bedingten, Freiheitsstrafe verurteilt, mit welcher eine Landesverweisung einherging. Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzungen für die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS daher zu Recht als erfüllt, da die Landesverweisung auf einer Gefahr für die öffentliche Ordnung beruht. An diese Gefahr sind nach der zuvor zitierten Rechtsprechung für die Beurteilung der Ausschreibung im SIS keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Nicht verlangt wird, dass vom Beschwerdeführer eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung ausgeht, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. oben E. 2.2.3). Die vorinstanzliche Relativierung des Verschuldens des Beschwerdeführers als "leicht" (vgl. angefochtenes Urteil S. 27) betrifft die Strafzumessung, d.h. die Einordnung des objektiven Tatverschuldens innerhalb des bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmens für sexuelle Nötigungen im Sinne von Art. 189 StGB. Daraus kann der Beschwerdeführer für die Landesverweisung und die Ausschreibung derselben im SIS nichts zu seinen Gunsten ableiten (vgl. Urteile 6B 249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 5.4.2; 6B 736/2019 vom 3.
April 2020 E. 1.2.3).

2.3.3. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren, soweit er sinngemäss geltend macht, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS verhindere das Zusammenleben mit seiner Ehefrau. Seinen sich u.a. aus Art. 8 EMRK ergebenden Anspruch auf Achtung seines Familienlebens in der Schweiz hätte der Beschwerdeführer im Rahmen einer allfälligen Beschwerde gegen die Landesverweisung geltend machen müssen. Diese ficht der Beschwerdeführer jedoch nicht an. Seine Beschwerde richtet sich vielmehr ausschliesslich gegen die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS.

2.3.4. Im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids verfügte der Beschwerdeführer gemäss der Vorinstanz über ein deutsches Studentenvisum. Die Prüfung, ob dem Beschwerdeführer trotz der Ausschreibung der schweizerischen Landesverweisung im SIS weiterhin ein Studentenvisum für den Aufenthalt in Deutschland gewährt werden kann, obliegt den deutschen Behörden (vgl. oben E. 2.2.3 f.). Der vom Beschwerdeführer beantragte Verzicht auf die Anordnung der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS durch die Vorinstanz lässt sich daher auch nicht mit dem Entzug des deutschen Studentenvisums des Beschwerdeführers begründen, da darüber die deutschen Behörden zu befinden haben. Sind diese nach einem entsprechenden Konsultationsverfahren weiterhin bereit, dem Beschwerdeführer den Aufenthalt in Deutschland zu gewähren, führt dies zur Löschung der Ausschreibung der schweizerischen Landesverweisung im SIS bzw. zur Nichtausschreibung derselben (oben E. 2.2.4). Dem Beschwerdeführer steht es zudem frei, in Deutschland künftig zwecks Achtung seines Familienlebens eine Aufenthaltsbewilligung zu beantragen, wobei die Erteilung einer solchen Aufenthaltsbewilligung ebenfalls die Löschung des Einreiseverbots im SIS zur Folge hätte (vgl. Art. 25 Abs. 1 SDÜ in
der Fassung der Verordnung [EU] Nr. 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. März 2010 [ABl. L 85 vom 31. März 2010 S. 1]; Art. 27 Bst. f der Verordnung [EU] 2018/1861; Urteil 6B 834/2021 vom 5. Mai 2022 E. 2.2.5 und 2.4.1).

3.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Juli 2022

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Unseld

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 189 - 1 Wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	...263
³	Handelt der Täter grausam, verwendet er namentlich eine gefährliche Waffe oder einen anderen gefährlichen Gegenstand, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.264

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.