Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B 922/2016
Urteil vom 14. Juli 2017
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Faga.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Krumm,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Schweizerische Bundesanwaltschaft,
2. Eidgenössisches Finanzdepartement,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Tätigkeit als Effektenhändler (Emissionshaus) ohne Bewilligung (Art. 44
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SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 44 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
|
1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
2 | Si l'auteur agit par négligence, il est puni d'une amende de 250 000 francs au plus. |
3 | ...104 |
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 10 Lieu de la direction effective - 1 La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
|
1 | La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
2 | Les personnes chargées de la gestion de l'établissement financier ont leur domicile en un lieu qui leur permette d'exercer la gestion effective des affaires. |
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts, Strafkammer, vom 29. April 2016.
Sachverhalt:
A.
Das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) sprach X.________ mit Strafverfügung vom 20. November 2015 in Bestätigung des Strafbescheids vom 7. März 2013 der Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung (Art. 44 Abs. 1
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SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 44 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
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1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
2 | Si l'auteur agit par négligence, il est puni d'une amende de 250 000 francs au plus. |
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 10 Lieu de la direction effective - 1 La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
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1 | La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
2 | Les personnes chargées de la gestion de l'établissement financier ont leur domicile en un lieu qui leur permette d'exercer la gestion effective des affaires. |
X.________ reichte ein Begehren um gerichtliche Beurteilung ein.
Das Bundesstrafgericht, Strafkammer, sprach X.________ am 29. April 2016 der Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung (Art. 44
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SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 44 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
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1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
2 | Si l'auteur agit par négligence, il est puni d'une amende de 250 000 francs au plus. |
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 2 Champ d'application - 1 Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
|
1 | Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
a | les gestionnaires de fortune (art. 17, al. 1); |
b | les trustees (art. 17, al. 2); |
c | les gestionnaires de fortune collective (art. 24); |
d | les directions de fonds (art. 32); |
e | les maisons de titres (art. 41). |
2 | Ne sont pas soumis à la présente loi: |
a | les personnes qui gèrent exclusivement les valeurs patrimoniales de personnes avec lesquelles elles ont des liens économiques ou familiaux; |
b | les personnes qui gèrent exclusivement des valeurs patrimoniales dans le cadre de plans de participation des collaborateurs; |
c | les avocats, les notaires et leurs auxiliaires, dans la mesure où l'activité est soumise au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du code pénal4 ou de l'art. 13 de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats5, ainsi que la personne morale sous la forme de laquelle ces personnes sont organisées; |
d | les personnes qui gèrent un patrimoine dans le cadre d'un mandat réglementé par la loi; |
e | la Banque nationale suisse et la Banque des règlements internationaux; |
f | les institutions de prévoyance et autres institutions servant à la prévoyance professionnelle (institutions de prévoyance), les fondations patronales (fonds de bienfaisance patronaux), les employeurs qui gèrent la fortune de leurs propres institutions de prévoyance et les associations d'employeurs et de travailleurs qui gèrent la fortune des institutions de leur association; |
g | les institutions des assurances sociales et les caisses de compensation; |
h | les entreprises d'assurance au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances6; |
i | les institutions d'assurance de droit public visées à l'art. 67, al. 1, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité7; |
j | les banques au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)8. |
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 10 Lieu de la direction effective - 1 La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
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1 | La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
2 | Les personnes chargées de la gestion de l'établissement financier ont leur domicile en un lieu qui leur permette d'exercer la gestion effective des affaires. |
B.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Zudem stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
C.
Das EFD beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesstrafgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Die A.________ AG mit Sitz in U.________ bezweckte seit der Statutenänderung vom 22. Dezember 2008 den Kauf und Verkauf von Beteiligungen von Unternehmen, insbesondere von Schweizer Unternehmen, sowie Erstellung von Finanzanalysen, allgemeine Finanzberatung und Einbringen weiterer Finanzdienstleistungen. Der Beschwerdeführer war Präsident, ab Juni 2010 Delegierter des Verwaltungsrates sowie "CEO" und verfügte über 90 % der Aktien. Im Zuge der Umstellung auf das neue Geschäftsmodell wurde die Beteiligung der A.________ AG an der Immobiliengesellschaft B.________ AG mit Sitz in V.________/ZG von 40,0 % auf 78,1 % des Aktienkapitals der B.________ AG "aufgestockt". Die FINMA wurde auf die A.________ AG aufmerksam, weil diese Aktien der B.________ AG im Internet anbot und an Investoren verkaufte. Gemäss Ausdruck der Homepage der A.________ AG vom 22. August 2011 konnte von der Homepage unter der Rubrik "Unser Angebot" ein Firmenprospekt der B.________ AG mit dem Titel "Investieren mit Zukunft" heruntergeladen werden. Sodann liegt die Kopie eines Prospekts über die B.________ AG mit dem Titel "Facts & Figures Wertentwicklung" vor, auf dessen Titelseite nebst dem Logo und dem Schriftzug von der B.________ AG der Vermerk "Ein Angebot
der A.________ AG" mit dem Logo und dem Schriftzug der A.________ AG enthalten ist. Zudem liegt ein Facts-Sheet betreffend die von der A.________ AG zum Verkauf angebotenen B.________-AG-Aktien vor, welche mit dem Titel "A.________ AG - bietet zum Verkauf" überschrieben ist. Die A.________ AG stellte ihre Geschäftstätigkeit nach dem Generalversammlungsbeschluss vom 22. Dezember 2008 vollumfänglich auf den Verkauf von B.________ AG-Titeln um. Die Gesamtsummen der Kaufpreiszahlungen von Investoren für B.________-AG-Aktien betrugen im Jahr 2009 CHF 379'250.-- (Nettoeinnahmen), im Jahr 2010 CHF 3'835'539.40 (Bruttoeinnahmen) und im ersten Halbjahr 2011 CHF 5'864'107.50 (Bruttoeinnahmen), wobei die Zahlungen von insgesamt 348 natürlichen und juristischen Personen herrührten, die mit der A.________ AG Kaufverträge betreffend Aktien der B.________ AG abgeschlossen hatten. Für die Kontaktaufnahmen mit potentiellen Käufern von B.________-AG-Aktien zog die A.________ AG Agenten bei, mit denen sie Agenturverträge abschloss.
Mit Schreiben vom 14. November 2011 forderte die FINMA die A.________ AG unter Bezugnahme auf eine Besprechung vom 8. November 2011 unter anderem mit dem Beschwerdeführer auf, das Anbieten und Verkaufen von Aktien der B.________ AG per sofort einzustellen. Die FINMA begründete diese Aufforderung damit, dass die bisherige Tätigkeit der A.________ AG als unerlaubter Betrieb eines Emissionshauses zu qualifizieren sei. Der Beschwerdeführer teilte der FINMA mit Schreiben vom 8. Dezember 2011 mit, die A.________ AG habe das Anbieten und Verkaufen von B.________-AG-Aktien unmittelbar im Anschluss an das Gespräch vom 8. November 2011 eingestellt. Die Aktien der B.________ AG würden nun direkt durch diese verkauft. Tatsächlich ging die letzte Zahlung an die A.________ AG für B.________-AG-Aktien am 21. November 2011 ein.
2.
Gemäss Art. 44 Abs. 1
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SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 44 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
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1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
2 | Si l'auteur agit par négligence, il est puni d'une amende de 250 000 francs au plus. |
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SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 44 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
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1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
2 | Si l'auteur agit par négligence, il est puni d'une amende de 250 000 francs au plus. |
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SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 1 Objet - 1 La Confédération crée une autorité chargée de surveiller les marchés financiers régis par les lois citées ci-après (lois sur les marchés financiers): |
|
1 | La Confédération crée une autorité chargée de surveiller les marchés financiers régis par les lois citées ci-après (lois sur les marchés financiers): |
a | la loi du 25 juin 1930 sur l'émission de lettres de gage4; |
b | la loi du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance5; |
c | la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs6; |
d | la loi du 8 novembre 1934 sur les banques7; |
e | la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers9; |
f | la loi du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d'argent10; |
g | la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances11; |
h | la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers13; |
i | la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les services financiers15. |
2 | La présente loi règle l'organisation de cette autorité et fixe les instruments de surveillance à sa disposition. |
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 10 Lieu de la direction effective - 1 La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
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1 | La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
2 | Les personnes chargées de la gestion de l'établissement financier ont leur domicile en un lieu qui leur permette d'exercer la gestion effective des affaires. |
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 2 Champ d'application - 1 Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
|
1 | Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
a | les gestionnaires de fortune (art. 17, al. 1); |
b | les trustees (art. 17, al. 2); |
c | les gestionnaires de fortune collective (art. 24); |
d | les directions de fonds (art. 32); |
e | les maisons de titres (art. 41). |
2 | Ne sont pas soumis à la présente loi: |
a | les personnes qui gèrent exclusivement les valeurs patrimoniales de personnes avec lesquelles elles ont des liens économiques ou familiaux; |
b | les personnes qui gèrent exclusivement des valeurs patrimoniales dans le cadre de plans de participation des collaborateurs; |
c | les avocats, les notaires et leurs auxiliaires, dans la mesure où l'activité est soumise au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du code pénal4 ou de l'art. 13 de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats5, ainsi que la personne morale sous la forme de laquelle ces personnes sont organisées; |
d | les personnes qui gèrent un patrimoine dans le cadre d'un mandat réglementé par la loi; |
e | la Banque nationale suisse et la Banque des règlements internationaux; |
f | les institutions de prévoyance et autres institutions servant à la prévoyance professionnelle (institutions de prévoyance), les fondations patronales (fonds de bienfaisance patronaux), les employeurs qui gèrent la fortune de leurs propres institutions de prévoyance et les associations d'employeurs et de travailleurs qui gèrent la fortune des institutions de leur association; |
g | les institutions des assurances sociales et les caisses de compensation; |
h | les entreprises d'assurance au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances6; |
i | les institutions d'assurance de droit public visées à l'art. 67, al. 1, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité7; |
j | les banques au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)8. |
Art. 2 Abs. 1
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 2 Champ d'application - (art. 2 LEFin) |
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 3 Liens économiques - (art. 2, al. 2, let. a, LEFin) |
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 2 Champ d'application - 1 Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
|
1 | Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
a | les gestionnaires de fortune (art. 17, al. 1); |
b | les trustees (art. 17, al. 2); |
c | les gestionnaires de fortune collective (art. 24); |
d | les directions de fonds (art. 32); |
e | les maisons de titres (art. 41). |
2 | Ne sont pas soumis à la présente loi: |
a | les personnes qui gèrent exclusivement les valeurs patrimoniales de personnes avec lesquelles elles ont des liens économiques ou familiaux; |
b | les personnes qui gèrent exclusivement des valeurs patrimoniales dans le cadre de plans de participation des collaborateurs; |
c | les avocats, les notaires et leurs auxiliaires, dans la mesure où l'activité est soumise au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du code pénal4 ou de l'art. 13 de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats5, ainsi que la personne morale sous la forme de laquelle ces personnes sont organisées; |
d | les personnes qui gèrent un patrimoine dans le cadre d'un mandat réglementé par la loi; |
e | la Banque nationale suisse et la Banque des règlements internationaux; |
f | les institutions de prévoyance et autres institutions servant à la prévoyance professionnelle (institutions de prévoyance), les fondations patronales (fonds de bienfaisance patronaux), les employeurs qui gèrent la fortune de leurs propres institutions de prévoyance et les associations d'employeurs et de travailleurs qui gèrent la fortune des institutions de leur association; |
g | les institutions des assurances sociales et les caisses de compensation; |
h | les entreprises d'assurance au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances6; |
i | les institutions d'assurance de droit public visées à l'art. 67, al. 1, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité7; |
j | les banques au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)8. |
Derivatehandel [Finanzmarktinfrastrukturverordnung, FinfraV, SR 958.11], entsprechend aArt. 4
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 4 Liens familiaux - (art. 2, al. 2, let. a, LEFin) |
|
1 | Sont réputées avoir des liens familiaux les personnes suivantes: |
a | les parents et alliés en ligne directe; |
b | les parents et alliés en ligne collatérale jusqu'au quatrième degré; |
c | les conjoints et les partenaires enregistrés; |
d | les cohéritiers et les légataires, de l'ouverture de la succession à la clôture du partage successoral ou à la délivrance du legs; |
e | les appelés et les substituts du légataire au sens de l'art. 488 du code civil (CC)2; |
f | les personnes qui vivent avec un gestionnaire de fortune ou un trustee dans une communauté de vie établie sur le long terme. |
2 | Il existe aussi des liens familiaux lorsque des gestionnaires de fortune ou des trustees gérant respectivement des avoirs et des portefeuilles collectifs pour le compte de personnes ayant entre eux des liens familiaux sont contrôlés directement ou indirectement par: |
a | des tiers ayant des liens familiaux avec les personnes en question; |
b | un trust, une fondation ou une structure juridique similaire créée par une personne ayant des liens familiaux avec les personnes en question. |
3 | L'al. 2 s'applique également si les bénéficiaires sont non seulement des personnes ayant des liens familiaux, mais aussi des institutions poursuivant un but de service public ou d'utilité publique. |
2.1. "Hauptsächlich" im Sinne von Art. 2 Abs. 1
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 2 Champ d'application - (art. 2 LEFin) |
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 3 Liens économiques - (art. 2, al. 2, let. a, LEFin) |
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 2 Champ d'application - 1 Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
|
1 | Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
a | les gestionnaires de fortune (art. 17, al. 1); |
b | les trustees (art. 17, al. 2); |
c | les gestionnaires de fortune collective (art. 24); |
d | les directions de fonds (art. 32); |
e | les maisons de titres (art. 41). |
2 | Ne sont pas soumis à la présente loi: |
a | les personnes qui gèrent exclusivement les valeurs patrimoniales de personnes avec lesquelles elles ont des liens économiques ou familiaux; |
b | les personnes qui gèrent exclusivement des valeurs patrimoniales dans le cadre de plans de participation des collaborateurs; |
c | les avocats, les notaires et leurs auxiliaires, dans la mesure où l'activité est soumise au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du code pénal4 ou de l'art. 13 de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats5, ainsi que la personne morale sous la forme de laquelle ces personnes sont organisées; |
d | les personnes qui gèrent un patrimoine dans le cadre d'un mandat réglementé par la loi; |
e | la Banque nationale suisse et la Banque des règlements internationaux; |
f | les institutions de prévoyance et autres institutions servant à la prévoyance professionnelle (institutions de prévoyance), les fondations patronales (fonds de bienfaisance patronaux), les employeurs qui gèrent la fortune de leurs propres institutions de prévoyance et les associations d'employeurs et de travailleurs qui gèrent la fortune des institutions de leur association; |
g | les institutions des assurances sociales et les caisses de compensation; |
h | les entreprises d'assurance au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances6; |
i | les institutions d'assurance de droit public visées à l'art. 67, al. 1, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité7; |
j | les banques au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)8. |
Die A.________ AG erzielte im vorliegend massgebenden Zeitraum von 2009 bis 2011 den grössten Teil ihres Umsatzes mit dem Verkauf von B.________-AG-Aktien. Sie war deshalb hauptsächlich im Finanzbereich tätig. Sie übte das Effektengeschäft selbständig und unabhängig mit dem Ziel aus, regelmässig Erträge zu erlangen. Sie handelte daher gewerbsmässig. Die B.________-AG-Aktien wurden unter anderem auf der Website der A.________ AG im Internet angeboten. Das Angebot war damit öffentlich.
2.2. Zu prüfen ist, ob die B.________-AG-Aktien im Sinne von Art. 3 Abs. 2
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 3 Liens économiques - (art. 2, al. 2, let. a, LEFin) |
2.2.1. Die Vorinstanz erwägt dazu nach Auseinandersetzung mit den einzelnen Merkmalen von Art. 2 Abs. 1
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 2 Champ d'application - (art. 2 LEFin) |
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 3 Liens économiques - (art. 2, al. 2, let. a, LEFin) |
Beziehung zwischen der Emittentin und dem Emissionshaus in Bezug auf die Platzierung der Aktien im Publikum. Das Bestehen schriftlicher Verträge zwischen der A.________ AG und der B.________ AG sei zwar nicht belegt. Die Emittentin sei jedoch am "Ausgabevorgang" durch die A.________ AG einerseits dadurch beteiligt gewesen, dass gemäss Aktienkaufvertrag die Rechnung für den Zuschuss der Differenz zwischen der von der A.________ AG garantierten Bruttorendite und einer allenfalls tieferen tatsächlichen Rendite an die B.________ AG zu richten gewesen sei. Darüber hinaus seien die B.________ AG und die A.________ AG auf personeller, finanzieller und operationeller Ebene miteinander verflochten gewesen. Die A.________ AG habe der B.________ AG regelmässig Darlehen gewährt.
2.2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die A.________ AG habe B.________-AG-Aktien aus ihrem Eigenbestand verkauft, um sich zu sanieren. Die A.________ AG und die B.________ AG seien zwar eng miteinander verflochten gewesen, doch sei dies eben gerade atypisch für eine Beziehung zwischen Emittentin und Emissionshaus. In Anbetracht dieser engen Verflechtung sei die B.________ AG gegenüber der A.________ AG keine Drittperson gewesen. Für die Annahme der Vorinstanz, der Verkauf der von der A.________ AG im Rahmen der Aufstockung übernommenen B.________-AG-Aktien sei von Anfang an geplant gewesen, gebe es keine Beweise. Die A.________ AG habe die B.________-AG-Aktien nicht auf dem Primärmarkt angeboten. Die B.________-AG-Aktien seien nicht erstmals durch die A.________ AG begeben worden, sondern bereits durch die B.________ AG, und die A.________ AG habe die Aktien aus ihrem eigenen Bestand auf dem Sekundärmarkt verkauft.
2.2.3. Als Primärmarkt wird der Markt bezeichnet, in dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen etc.) erstmals begeben (emittiert) werden. Auf dem Sekundärmarkt werden die emittierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehandelt (BGE 136 II 43 E. 4.1; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, N. 1980, 2152). Auf dem Primärmarkt erfolgt die Platzierung neu emittierter Wertpapiere. Er umfasst die Emission und Inverkehrsetzung von fungiblen Kapitalmarktpapieren, die gleichzeitig und zu gleichen Bedingungen beim Anleger platziert werden. Als Beteiligte am Primärmarkt stehen der jeweilige Emittent und die beteiligten Banken dem Anleger gegenüber (ZOBL/KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, 2004, N. 7 ff.). Der Primärmarkt ist der Emissionsmarkt für Effekten. Auf dem Primärmarkt werden Titel erstmals begeben, verkauft, emittiert. Der Emittent beauftragt in der Regel eine Bank mit der Durchführung einer Emission. Auf dem Sekundärmarkt handeln Anleger untereinander; der Emittent ist hier normalerweise nicht mehr involviert (MAX BOEMLE UND ANDERE, Geld-, Bank- und Finanzmarkt - Lexikon der Schweiz, 2002, Stichwort "Primärmarkt"). Der Sekundärmarkt umfasst den börslichen, vorbörslichen und
ausserbörslichen Handel. Die Abgrenzung des Primärmarktes vom Sekundärmarkt ist relativ schwierig. Insbesondere der "graue Markt" bereitet Schwierigkeiten (zum Ganzen Botschaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz], BBl 1993 I 1369 ff., 1383 f.).
Festübernahmen von Aktien kommen in der Praxis in zwei Formen vor. Entweder erfolgt die Festübernahme im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung, wobei die Aktien am Tag der Generalversammlung von einer Bank oder einem Bankensyndikat gezeichnet und liberiert werden (sog. "Primary Offering"). Oder ein Grossaktionär, oft der Alleinaktionär, bietet seine Aktien dem Publikum an, wobei er dies, wie im vorgenannten Fall, unter Einschaltung eines Bankensyndikats tut, das die Aktien in einem ersten Schritt fest übernimmt, d.h. kauft (nicht: zeichnet), um sie dann dem Publikum zu verkaufen (sog. "Secondary Offering"; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 2010 ff.; ROLF WATTER, Die Festübernahme von Aktien, speziell beim "Initial Public Offering", in: Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, 1998, S. 387 f.). Effektenhändler ist auch, wer gewerbsmässig sogenannte "secondary placements" macht, also beispielsweise bestehende Aktien eines Grossaktionärs im Publikum veräussert (ROLF WATTER, Die Regulierung der Effektenhändler [und der Banken] im BEHG, in: Aktuelle Fragen des Kapitalmarktrechts, 1995, S. 67 ff., 77).
2.2.4. Die A.________ AG übernahm im Rahmen der "Aufstockung" ihrer Beteiligung an der B.________ AG (von 40,0 % auf 78,1 % des Aktienkapitals der B.________ AG) Aktien der B.________ AG fest, um sie im Sinne ihres neuen Geschäftsmodells zwecks Erzielung von Erträgen im Publikum zu veräussern. Die A.________ AG übernahm Aktien, die von der B.________ AG ausgegeben wurden, fest und verkaufte sie im eigenen Namen sowie auf eigene Rechnung und Gefahr. Die B.________-AG-Aktien wurden durch die Verkäufe durch die in mehrfacher Hinsicht mit der B.________ AG verflochtenen A.________ AG im Zusammenwirken mit der B.________ AG erstmals im Publikum platziert. An diesem Ausgabevorgang durch die A.________ AG war die B.________ AG als Emittentin beteiligt, indem gemäss Kaufvertrag die Rechnung für den Zuschuss der Differenz zur garantierten Bruttorendite an die B.________ AG zu richten war (vgl. Akten Ordner 1 p. 030 133-135; 030 72).
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die B.________-AG-Aktien seien nicht erstmals durch die A.________ AG, sondern bereits durch die B.________ AG begeben worden. Ihm kann nicht gefolgt werden. Eine Emission eigener Beteiligungspapiere (die nicht dem Gesetz untersteht, Art. 3 Abs. 2
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 3 Liens économiques - (art. 2, al. 2, let. a, LEFin) |
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 2 Champ d'application - 1 Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
|
1 | Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
a | les gestionnaires de fortune (art. 17, al. 1); |
b | les trustees (art. 17, al. 2); |
c | les gestionnaires de fortune collective (art. 24); |
d | les directions de fonds (art. 32); |
e | les maisons de titres (art. 41). |
2 | Ne sont pas soumis à la présente loi: |
a | les personnes qui gèrent exclusivement les valeurs patrimoniales de personnes avec lesquelles elles ont des liens économiques ou familiaux; |
b | les personnes qui gèrent exclusivement des valeurs patrimoniales dans le cadre de plans de participation des collaborateurs; |
c | les avocats, les notaires et leurs auxiliaires, dans la mesure où l'activité est soumise au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du code pénal4 ou de l'art. 13 de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats5, ainsi que la personne morale sous la forme de laquelle ces personnes sont organisées; |
d | les personnes qui gèrent un patrimoine dans le cadre d'un mandat réglementé par la loi; |
e | la Banque nationale suisse et la Banque des règlements internationaux; |
f | les institutions de prévoyance et autres institutions servant à la prévoyance professionnelle (institutions de prévoyance), les fondations patronales (fonds de bienfaisance patronaux), les employeurs qui gèrent la fortune de leurs propres institutions de prévoyance et les associations d'employeurs et de travailleurs qui gèrent la fortune des institutions de leur association; |
g | les institutions des assurances sociales et les caisses de compensation; |
h | les entreprises d'assurance au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances6; |
i | les institutions d'assurance de droit public visées à l'art. 67, al. 1, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité7; |
j | les banques au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)8. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
|
1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99 |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
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1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99 |
Das Angebot erfolgte deshalb auf dem Primärmarkt im Sinne der vorstehenden Ausführungen. Die A.________ AG war damit als Emissionshaus gemäss Art. 3 Abs. 2
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 3 Liens économiques - (art. 2, al. 2, let. a, LEFin) |
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 2 Champ d'application - 1 Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
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1 | Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
a | les gestionnaires de fortune (art. 17, al. 1); |
b | les trustees (art. 17, al. 2); |
c | les gestionnaires de fortune collective (art. 24); |
d | les directions de fonds (art. 32); |
e | les maisons de titres (art. 41). |
2 | Ne sont pas soumis à la présente loi: |
a | les personnes qui gèrent exclusivement les valeurs patrimoniales de personnes avec lesquelles elles ont des liens économiques ou familiaux; |
b | les personnes qui gèrent exclusivement des valeurs patrimoniales dans le cadre de plans de participation des collaborateurs; |
c | les avocats, les notaires et leurs auxiliaires, dans la mesure où l'activité est soumise au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du code pénal4 ou de l'art. 13 de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats5, ainsi que la personne morale sous la forme de laquelle ces personnes sont organisées; |
d | les personnes qui gèrent un patrimoine dans le cadre d'un mandat réglementé par la loi; |
e | la Banque nationale suisse et la Banque des règlements internationaux; |
f | les institutions de prévoyance et autres institutions servant à la prévoyance professionnelle (institutions de prévoyance), les fondations patronales (fonds de bienfaisance patronaux), les employeurs qui gèrent la fortune de leurs propres institutions de prévoyance et les associations d'employeurs et de travailleurs qui gèrent la fortune des institutions de leur association; |
g | les institutions des assurances sociales et les caisses de compensation; |
h | les entreprises d'assurance au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances6; |
i | les institutions d'assurance de droit public visées à l'art. 67, al. 1, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité7; |
j | les banques au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)8. |
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 2 Champ d'application - 1 Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
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1 | Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
a | les gestionnaires de fortune (art. 17, al. 1); |
b | les trustees (art. 17, al. 2); |
c | les gestionnaires de fortune collective (art. 24); |
d | les directions de fonds (art. 32); |
e | les maisons de titres (art. 41). |
2 | Ne sont pas soumis à la présente loi: |
a | les personnes qui gèrent exclusivement les valeurs patrimoniales de personnes avec lesquelles elles ont des liens économiques ou familiaux; |
b | les personnes qui gèrent exclusivement des valeurs patrimoniales dans le cadre de plans de participation des collaborateurs; |
c | les avocats, les notaires et leurs auxiliaires, dans la mesure où l'activité est soumise au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du code pénal4 ou de l'art. 13 de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats5, ainsi que la personne morale sous la forme de laquelle ces personnes sont organisées; |
d | les personnes qui gèrent un patrimoine dans le cadre d'un mandat réglementé par la loi; |
e | la Banque nationale suisse et la Banque des règlements internationaux; |
f | les institutions de prévoyance et autres institutions servant à la prévoyance professionnelle (institutions de prévoyance), les fondations patronales (fonds de bienfaisance patronaux), les employeurs qui gèrent la fortune de leurs propres institutions de prévoyance et les associations d'employeurs et de travailleurs qui gèrent la fortune des institutions de leur association; |
g | les institutions des assurances sociales et les caisses de compensation; |
h | les entreprises d'assurance au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances6; |
i | les institutions d'assurance de droit public visées à l'art. 67, al. 1, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité7; |
j | les banques au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)8. |
Die B.________ AG war trotz der engen Verflechtung mit der A.________ AG dieser gegenüber eine Drittperson. Die Mehrheitsbeteiligung der A.________ AG an der B.________ AG steht nach den zutreffenden Ausführungen des EFD einer Qualifikation der B.________ AG als Drittperson im Sinne von Art. 3 Abs. 2
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 3 Liens économiques - (art. 2, al. 2, let. a, LEFin) |
vorinstanzlichen Feststellungen und entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers der Verkauf der B.________-AG-Aktien von Anfang an geplant. Dieser Verkauf war eigentlicher Gesellschaftszweck und diente nicht bloss dazu, einen Liquiditätsengpass kurzfristig zu beheben. Auch diese Sachverhaltsfeststellungen rügt der Beschwerdeführer nicht als willkürlich (Art. 9
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
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1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99 |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
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1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99 |
Die A.________ AG war deshalb als Effektenhändlerin gemäss Art. 2 lit. d
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SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 2 Champ d'application - 1 Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
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1 | Au sens de la présente loi, on entend par établissements financiers, quelle que soit leur forme juridique: |
a | les gestionnaires de fortune (art. 17, al. 1); |
b | les trustees (art. 17, al. 2); |
c | les gestionnaires de fortune collective (art. 24); |
d | les directions de fonds (art. 32); |
e | les maisons de titres (art. 41). |
2 | Ne sont pas soumis à la présente loi: |
a | les personnes qui gèrent exclusivement les valeurs patrimoniales de personnes avec lesquelles elles ont des liens économiques ou familiaux; |
b | les personnes qui gèrent exclusivement des valeurs patrimoniales dans le cadre de plans de participation des collaborateurs; |
c | les avocats, les notaires et leurs auxiliaires, dans la mesure où l'activité est soumise au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du code pénal4 ou de l'art. 13 de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats5, ainsi que la personne morale sous la forme de laquelle ces personnes sont organisées; |
d | les personnes qui gèrent un patrimoine dans le cadre d'un mandat réglementé par la loi; |
e | la Banque nationale suisse et la Banque des règlements internationaux; |
f | les institutions de prévoyance et autres institutions servant à la prévoyance professionnelle (institutions de prévoyance), les fondations patronales (fonds de bienfaisance patronaux), les employeurs qui gèrent la fortune de leurs propres institutions de prévoyance et les associations d'employeurs et de travailleurs qui gèrent la fortune des institutions de leur association; |
g | les institutions des assurances sociales et les caisses de compensation; |
h | les entreprises d'assurance au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances6; |
i | les institutions d'assurance de droit public visées à l'art. 67, al. 1, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité7; |
j | les banques au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)8. |
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 2 Champ d'application - (art. 2 LEFin) |
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SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 3 Liens économiques - (art. 2, al. 2, let. a, LEFin) |
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SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 44 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
|
1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
2 | Si l'auteur agit par négligence, il est puni d'une amende de 250 000 francs au plus. |
3 | ...104 |
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SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 44 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
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1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
2 | Si l'auteur agit par négligence, il est puni d'une amende de 250 000 francs au plus. |
3 | ...104 |
2.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht vorsätzlich gehandelt. Er verweist zur Begründung auf das Schreiben der FINMA vom 10. März 2010. Darin sei ihm bestätigt worden, dass der Verkauf von Aktien aus dem Eigenbestand solange nicht unter die Bewilligungspflicht falle, als sich der Eigenhandel unter der massgeblichen Schwelle des Bruttoumsatzes von mehr als CHF 5 Milliarden pro Jahr bewege.
2.3.1. Die A.________ AG ersuchte in einem vom Beschwerdeführer unterzeichneten Schreiben vom 2. März 2010 die FINMA um Erteilung einer Auskunft. Die A.________ AG führte aus, dass sie "ab und zu Beteiligungen von unserer Tochter, der B.________ AG" verkaufe. Ein vorsichtiger Investor verlange von der A.________ AG eine schriftliche Bestätigung, dass der Verkauf vom Eigenbestand an Aktien nicht bewilligungspflichtig sei.
Die FINMA hielt in ihrem Antwortschreiben vom 10. März 2010 unter anderem Folgendes fest (Akten Ordner 6 p. 070 0029) :
-.. Gerne teilen wir Ihnen mit, dass der Verkauf von Aktien aus dem Eigenbestand solange nicht unter die Bewilligungspflicht fällt, als sich der Eigenhandel unter der massgeblichen Schwelle des Bruttoumsatzes von mehr als CHF 5 Mia. pro Jahr bewegt... und die Tätigkeit nicht faktisch der eines Emissionshauses entspricht oder aufgrund weiterer bewilligungspflichtigen Tätigkeiten eine Bewilligung erforderlich ist.... Insbesondere in der Konstellation, bei welcher die A.________ AG ihrer Tochtergesellschaft helfen würde, Aktien der B.________ AG an Investoren zu vermitteln, könnte je nach Art und Weise dieser Vermittlungstätigkeit nicht mehr von einem Handel mit schon emittierten Aktien (Sekundärmarkt) gesprochen werden, sondern läge allenfalls ein bewilligungspflichtiges öffentliches Angebot auf dem Primärmarkt vor.... Ihre Eingabe beschränkt sich auf die Information, dass eine Beteiligung der Tochtergesellschaft verkauft werden soll. Dabei bleibt unklar, ob die A.________ AG Teile ihrer eigenen Beteiligung an der B.________ AG verkaufen will oder ob ein Verkauf einer von der Tochtergesellschaft gehaltenen Beteiligung beabsichtigt ist. In letzterem Fall würde je nach Konstellation auch eine Bewilligungspflicht als Kundenhändler in
Frage kommen... Unter Berücksichtigung der kurzen Eingabe sowie nach Einblick in die uns bereits vorliegenden Unterlagen betreffend die Tätigkeit der C.________ AG... ist keine abschliessende Beurteilung möglich. Wir ersuchen Sie, uns weitere Informationen zur Transaktion und der aktuellen Geschäftstätigkeit einzureichen, falls Sie eine weitergehende Bestätigung benötigen."
2.3.2. Aus diesem Brief konnte der Beschwerdeführer nicht den Schluss ziehen, dass der Verkauf von B.________-AG-Aktien durch die A.________ AG nicht bewilligungspflichtig sei. Aus dem Schreiben wird ersichtlich, dass die FINMA mangels genügender Informationen keine abschliessende Auskunft erteilen konnte. Der Beschwerdeführer konnte aus dem Schreiben im Besonderen nicht den Schluss ziehen, die FINMA teile seine Auffassung, dass es sich bei den von der A.________ AG getätigten Verkäufen von B.________-AG-Aktien um Verkäufe aus dem Eigenbestand und nicht um eine Emissionshaustätigkeit handle. Im Gegenteil war aus dem Schreiben der FINMA ersichtlich, dass dies von den konkreten Umständen abhing, die noch zu klären waren. Hinzu kommt im Übrigen, dass die Anfrage des Beschwerdeführers an die FINMA insoweit zumindest irreführend war, als darin behauptet wurde, dass die A.________ AG "ab und zu" Beteiligungen von ihrer Tochter, der B.________ AG, verkaufe. In Wahrheit war der Verkauf von B.________-AG-Aktien die hauptsächliche Tätigkeit der A.________ AG.
3.
Art. 44 Abs. 1
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SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 44 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
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1 | Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément, enregistrement ou affiliation à un organisme d'autorégulation selon l'art. 24, al. 1, LBA102, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers ou une activité qui nécessite une affiliation à un organisme d'autorégulation.103 |
2 | Si l'auteur agit par négligence, il est puni d'une amende de 250 000 francs au plus. |
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3.1. Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ergibt sich, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift beziehungsweise die ihn am wenigsten hart trifft. Die Geldstrafe ist milder als die Freiheitsstrafe. Bei der Wahl der Sanktionsart sind als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1, 97 E. 4.2).
3.2. Die Vorinstanz erwägt, eine Freiheitsstrafe sei zweckmässiger als eine Geldstrafe. Von einer Freiheitsstrafe sei eine grössere spezialpräventive Effizienz zu erwarten, lasse doch das Verhalten des Beschwerdeführers vermuten, dass er eine Geldstrafe kaum bezahlen und somit im Ergebnis eine Freiheitsstrafe resultieren würde.
Aus dieser knappen Erwägung wird nicht klar ersichtlich, ob der Beschwerdeführer nach den Vermutungen der Vorinstanz eine Geldstrafe zufolge Mittellosigkeit oder aber mangels Zahlungswillen nicht bezahlen würde. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters und dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit keine Kriterien für die Wahl der Strafart sind. Bei mittellosen Tätern ist die Ausfällung einer tiefen Geldstrafe möglich (BGE 134 IV 97 E. 5.2.3 mit Hinweisen). Die Ausfällung einer Freiheitsstrafe an Stelle einer Geldstrafe kann aber auch nicht damit begründet werden, dass der Verurteilte eine Geldstrafe vermutlich deshalb nicht bezahlen würde, weil ihm der Zahlungswille fehlt. Eine solche Argumentation lässt ausser Acht, dass erstens gemäss Art. 35 Abs. 3
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 35 - 1 L'autorité d'exécution fixe au condamné un délai de paiement de un à six mois.27 Elle peut autoriser le paiement par acomptes et, sur requête, prolonger les délais. |
|
1 | L'autorité d'exécution fixe au condamné un délai de paiement de un à six mois.27 Elle peut autoriser le paiement par acomptes et, sur requête, prolonger les délais. |
2 | Si l'autorité d'exécution a de sérieuses raisons de penser que le condamné veut se soustraire à la peine pécuniaire, elle peut en exiger le paiement immédiat ou demander des sûretés. |
3 | Si le condamné ne paie pas la peine pécuniaire dans le délai imparti, l'autorité d'exécution intente contre lui une poursuite pour dettes, pour autant qu'un résultat puisse en être attendu. |
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 36 - 1 Dans la mesure où le condamné ne paie pas la peine pécuniaire et que celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes (art. 35, al. 3), la peine pécuniaire fait place à une peine privative de liberté. Un jour-amende correspond à un jour de peine privative de liberté. Le paiement ultérieur de la peine pécuniaire entraîne une réduction proportionnelle de la peine privative de liberté de substitution. |
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1 | Dans la mesure où le condamné ne paie pas la peine pécuniaire et que celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes (art. 35, al. 3), la peine pécuniaire fait place à une peine privative de liberté. Un jour-amende correspond à un jour de peine privative de liberté. Le paiement ultérieur de la peine pécuniaire entraîne une réduction proportionnelle de la peine privative de liberté de substitution. |
2 | Si la peine pécuniaire est prononcée par une autorité administrative, un juge doit statuer sur la peine privative de liberté de substitution. |
3 | à 5 ...28 |
Ersatzfreiheitsstrafe wäre weitgehend überflüssig, wenn der Richter an Stelle einer Geldstrafe eine Freiheitsstrafe ausfällen könnte mit der Begründung, dass der Verurteilte eine Geldstrafe vermutlich - aus diesem oder jenem Grunde - nicht bezahlen würde (siehe auch ANNETTE DOLGE, Geldstrafen als Ersatz für kurze Freiheitsstrafen - Top oder Flop, ZStrR 128/2010 S. 58 ff., 72). Die Vorinstanz legt auch nicht dar, woraus sich ergibt, dass der Beschwerdeführer eine Geldstrafe, falls diese zufolge Widerrufs des bedingten Vollzugs überhaupt vollstreckbar werden sollte, selbst unter dem Eindruck einer drohenden Ersatzfreiheitsstrafe nicht bezahlen würde.
3.3. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung betreffend die Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser ist es unbenommen, im neuen Verfahren zu prüfen, ob allenfalls aus einem anderen als dem im angefochtenen Entscheid genannten Grund an Stelle einer Geldstrafe eine Freiheitsstrafe auszufällen ist.
Bei diesem Ergebnis muss auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers, wonach die Probezeit von vier Jahren zu lange und im angefochtenen Urteil nicht begründet worden sei und ihm die Bedeutung der bedingten Strafe in Missachtung von Art. 44 Abs. 3
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 44 - 1 Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans. |
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1 | Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans. |
2 | Le juge peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour la durée du délai d'épreuve. |
3 | Le juge explique au condamné la portée et les conséquences du sursis ou du sursis partiel à l'exécution de la peine. |
4 | Le délai d'épreuve commence à courir à la notification du jugement exécutoire.38 |
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 44 - 1 Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans. |
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1 | Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans. |
2 | Le juge peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour la durée du délai d'épreuve. |
3 | Le juge explique au condamné la portée et les conséquences du sursis ou du sursis partiel à l'exécution de la peine. |
4 | Le délai d'épreuve commence à courir à la notification du jugement exécutoire.38 |
4.
Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch ist gegenstandslos geworden, soweit die Beschwerde gutzuheissen ist. Im Übrigen ist das Gesuch gutzuheissen. Die Beschwerde war, soweit sie abgewiesen wird, nicht von vornherein aussichtslos. Im vorliegenden Verfahren ist in Anbetracht der eingereichten Dokumente (betreffend Sozialhilfe, Prämienverbilligung, Steuerveranlagung) davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bedürftig ist. Deshalb werden keine Gerichtskosten erhoben. Soweit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden ist, hat die Eidgenossenschaft (Bundesanwaltschaft) dem Vertreter des Beschwerdeführers eine Entschädigung zu zahlen. Soweit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen ist, ist dem Vertreter des Beschwerdeführers eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sanktionspunkt gutgeheissen, das Urteil des Bundesstrafgerichts, Strafkammer, vom 29. April 2016 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Die Eidgenossenschaft (Bundesanwaltschaft) hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Krumm, eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- zu zahlen.
5.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Krumm, wird eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juli 2017
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Faga