C 119/00 - 2000-07-14 - Assurance-chômage - [AZA 7] C 119/00 Vr II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und

[AZA 7]
C 119/00 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiber Fessler

Urteil vom 14. Juli 2000

in Sachen
E.________, 1942, Beschwerdeführerin,

gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Industriestrasse 24, Zug, Beschwerdegegnerin,
und
Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Zug

A.- E.________ bezog in einer ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Juni 1997 bis 3. Juni 1999 Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 5416.-. Die von November 1997 bis November 1998 bei der Firma G.________ AG und in den Monaten März, April und Mai 1999 bei der I.________ AG erzielten Einkünfte wurden als Zwischenverdienst angerechnet.

In Bestätigung der Taggeldabrechnungen für Juni und Juli 1999 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug mit Verfügung vom 11. November 1999 den versicherten Verdienst für die zweite am 4. Juni 1999 eröffnete Rahmenfrist neu auf Fr. 3639.- fest.

B.- Die von E.________ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 9. März 2000 ab.

C.- E.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und der versicherte Verdienst für die Rahmenfrist vom 4. Juni 1999 bis 3. Juni 2001 angemessen zu erhöhen.
Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richten sich gegen die Berücksichtigung des in den Monaten März bis Mai 1999 erzielten Zwischenverdienstes von Fr. 260.-, Fr. 234.- und Fr. 130.- bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite am 4. Juni 1999 eröffnete Leistungsrahmenfrist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei absolut unverständlich, dass die Verdienstberechnung unterschiedlich ausfalle, je nachdem zu welchem Zeitpunkt einer laufenden Rahmenfrist ein Zwischenverdienst anfalle. Hätte sie vor der Anstellung bei der G.________ AG bei der I.________ AG gearbeitet, wäre der dabei erzielte Lohn unbeachtet geblieben und hätte sich nicht zu ihren Ungunsten ausgewirkt. Dies sei deshalb stossend und sehr willkürlich, weil sie verpflichtet sei, alles zu unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu verkürzen oder zu vermindern.

2.- In die Berechnung des versicherten Verdienstes für eine zweite oder weitere Leistungsrahmenfrist im Falle erzielter Zwischenverdienste finden verschiedene Faktoren Eingang. Es ist dies neben der Höhe des Verdienstes und der Verteilung der Arbeitszeit nach Tagen innerhalb der Kontrollperiode (grundlegend BGE 125 V 480 zu Art. 23 Abs. 4 und Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG) der Bemessungszeitraum, welcher in Fällen wie dem vorliegenden gemäss Art. 37 Abs. 3ter AVIV grundsätzlich die letzten sechs Beitragsmonate der abgelaufenen Leistungsrahmenfrist umfasst. Jedem dieser Elemente haftet ein gewisses Zufallsmoment an, welches sich im Einzelfall zu Ungunsten, aber auch zu Gunsten der versicherten Person auswirken kann. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdeführerin insoweit zu Recht darauf hin, dass Arbeitslose grundsätzlich jede Arbeitsgelegenheit wahrzunehmen haben (vgl. Art. 16 Abs. 1 AVIG und BGE 124 V 62), sie somit nicht Beschäftigungsmöglichkeiten ausser Acht lassen oder Stellenangebote ausschlagen dürfen, nur weil sich dies allenfalls auf die Berechnung des versicherten Verdienstes für eine weitere Leistungsrahmenfrist negativ auswirken könnte. Dies bedeutet indessen nicht, dass die betreffende Regelung (Art. 23 Abs. 4 und
Art. 24 AVIG sowie Art. 37 Abs. 3ter AVIV) mit dem Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 4 Abs. 1 aBV und Art. 8 Abs. 1 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) in einer Art und Weise unvereinbar wäre, die einer Anwendung nach deren Wortlaut sowie Sinn und Zweck entgegenstünde. Was das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 125 V 490 ff.
Erw. 4c/dd zur Ermittlung der Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 und Art. 24 AVIG als Bestandteil des versicherten Verdienstes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist unter Berücksichtigung der effektiv geleisteten kontrollierten Arbeitstage unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit ausgeführt hat, gilt auch in Bezug auf den Bemessungszeitraum nach Art. 37 Abs. 3ter AVIV, zu dessen Erlass der Bundesrat nach Art. 23 Abs. 1 letzter Satz AVIG ausdrücklich befugt war. Dieser die letzten sechs Beitragsmonate umfassende Zeitraum kann im Übrigen nach der Verwaltungspraxis - in sinngemässer Anwendung der Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV - bei unbilligen Ergebnissen auf längstens zwölf Monate ausgedehnt werden, sofern dies für die versicherte Person günstiger ist und zu einem mindestens um 10 Prozent höheren versicherten Verdienst führt (vgl. AM/ALV-Praxis 99/2 Blatt 10/2; ferner BGE 125 V 57 Erw. 5b/bb).

3.- Im Lichte der vorstehenden Ausführungen ist der in den Monaten März bis Mai 1999 erzielte Zwischenverdienst grundsätzlich zu Recht in die Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite am 4. Juni 1999 beginnende Leistungsrahmenfrist miteinbezogen worden. Dass die betreffenden Beträge deutlich unter Fr. 500.- liegen, ist unerheblich, da es sich nach den richtigen Feststellungen der Vorinstanz bei diesem in Art. 40 AVIV festgelegten Grenzbetrag um einen (über den Bemessungszeitraum gemittelten) Durchschnittswert handelt (BGE 121 V 174 f. Erw. 4c/bb am Ende).
Diese Verordnungsbestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Übrigen im nicht veröffentlichten Ur- teil E. vom 4. August 1993 (C 94/92) als verfassungs- und gesetzmässig bezeichnet (vgl. auch Nussbaumer, Arbeitslosenvericherung, in: SBVR/Soziale Sicherheit, S. 115 Rz 299 f.).
Fragen kann sich einzig, ob die Monate März bis Mai 1999 zu Recht als volle Beitragsmonate im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIV betrachtet worden sind, oder ob es sich bei den unregelmässigen stundenweisen Arbeitseinsätzen für die I.________ AG lediglich um (zusammen zu zählende) Beitragszeiten im Sinne von Abs. 2 dieser Vorschrift handelt, wie in der Beschwerde an die Vorinstanz geltend gemacht wurde. Dies entscheidet sich praxisgemäss danach, ob die betreffenden Arbeitsstunden im Rahmen eines (dauernden) Teilzeitarbeitsverhältnisses geleistet wurden oder ihnen jeweils ein neuer Arbeitsvertrag zu Grunde lag (vgl. BGE 121 V 169 ff. Erw. 2c). Lediglich bei einem durchgehenden Arbeitsverhältnis sind die Monate März bis Mai 1999 als volle Beitragsmonate zu betrachten. Die Arbeitslosenkasse wird diesen aufgrund der Akten nicht entscheidbaren Punkt noch abzuklären haben und anschliessend unter Beachtung der kantonalen Feiertagsregelung betreffend den Ostermontag und Fronleichnam 1998 den versicherten Verdienst für die zweite Leistungsrahmenfrist neu festsetzen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zug vom 9. März 2000 und die Verfügung
vom 11. November 1999 aufgehoben werden und die
Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug zurückgewiesen
wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, dem Kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Zug, und dem Staatssekretariat für

Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 14. Juli 2000

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 23 Gain assuré - 1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
¹	Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
²	Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).107
^2bis	Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.108
³	Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
^3bis	Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a sont réservées.109
⁴	...110
⁵	...111

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 24 Prise en considération du gain intermédiaire - 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
¹	Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
²	...114
³	Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
^3bis	Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.115
⁴	Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.116
⁵	Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.117

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 24 Prise en considération du gain intermédiaire - 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
¹	Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
²	...114
³	Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
^3bis	Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.115
⁴	Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.116
⁵	Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.117

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 37 Période de référence pour le calcul du gain assuré - (art. 23, al. 1, LACI)119
¹	Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation.120
²	Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1.121
³	La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.122
^3bis	Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement.123
^3ter	...124
⁴	Le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:
^a	l'assuré a, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
^b	l'étendue de la perte de travail à prendre en considération de l'assuré a subi un changement.125
⁵	...126

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 16 Travail convenable - 1 En règle générale, l'assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage.
¹	En règle générale, l'assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage.
²	N'est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui:
^a	n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail;
^b	ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée;
^c	ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré;
^d	compromet dans une notable mesure le retour de l'assuré dans sa profession, pour autant qu'une telle perspective existe dans un délai raisonnable;
^e	doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d'un conflit collectif de travail;
^f	nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l'aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n'offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l'assuré bénéficie d'une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu'avec de notables difficultés;
^g	exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l'occupation garantie;
^h	doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires, ou
ⁱ	procure à l'assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire); l'office régional de placement peut exceptionnellement, avec l'approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré.
³	L'al. 2, let. a, ne s'applique pas à l'assuré dont la capacité de travail est réduite.69 L'assuré ne peut être contraint d'accepter un travail dont la rémunération est inférieure à ce qu'elle devrait être compte tenu de la réduction de sa capacité de travail.
^3bis	L'al. 2, let. b, ne s'applique pas aux personnes de moins de 30 ans.70

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
¹	Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
²	Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique.
³	L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
⁴	La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 11 Calcul de la période de cotisation - (art. 13, al. 1, LACI)
¹	Compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, durant lequel l'assuré est tenu de cotiser.
²	Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. 30 jours sont réputés constituer un mois de cotisation.
³	Les périodes assimilées à des périodes de cotisation (art. 13, al. 2, LACI) et celles pour lesquelles l'assuré a touché une indemnité de vacances comptent de même.
⁴	La période de cotisation des personnes occupées à temps partiel est calculée d'après les règles applicables aux travailleurs occupés à plein temps. Lorsque l'assuré exerce simultanément plusieurs activités à temps partiel, la période de cotisation ne compte qu'une seule fois.
⁵	...41