9C_64/2008 - 2008-02-14 - Assurance vieillesse et survivants - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
9C 64/2008

Urteil vom 14. Februar 2008
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, Seiler,
Gerichtsschreiberin Keel Baumann.

Parteien
H.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 3. Dezember 2007.

Nach Einsicht in
die von H.________ erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. Dezember 2007, mit welcher die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse des Kantons Bern im Betrag von Fr. 34'135.25 bestätigt wird (Einspracheentscheid vom 26. Juli 2007),
In Erwägung,
dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 82 lit. a BGG), so dass auf die ebenfalls eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten ist (Art. 113 BGG),
dass auf das Begehren, es sei eine Schadenersatzverfügung gegen P.________ zu erlassen, nicht eingetreten werden kann, da diesbezüglich kein Anfechtungsobjekt vorliegt und es im Übrigen infolge der Solidarhaftung der Schadenersatzpflichtigen Sache der Ausgleichskasse ist, gegen welchen von mehreren Pflichtigen sie vorgehen will (BGE 108 V 189 E. 3 S. 195 f., 119 V 86 E. 5a S. 87),
dass die Vorinstanz verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) das Vorliegen von Verlustscheinen für die geltend gemachten Beitragsforderungen festgestellt hat, womit der Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG ausgewiesen ist und im Schadenersatzverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden kann (Urteil H 144/04 vom 9. Februar 2005, E. 4.2), namentlich auch nicht damit, dass die Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers bestritten wird,
dass auch die vom Beschwerdeführer behauptete, nach wie vor bestehende Zahlungsfähigkeit der Firma B.________ am Schaden nichts ändert, zumal nicht einzusehen wäre, weshalb die Firma B.________ - hätte sie die erforderlichen Mittel - die Beitragsausstände nicht bezahlt hätte,
dass die Behauptung, es liege ein Check zu Gunsten der AHV vor, ein unzulässiges Novum ist (Art. 99 BGG) und am Schaden nichts ändert, sondern dieser Umstand allenfalls in einem Vollstreckungsverfahren gegen den Beschwerdeführer geltend zu machen ist (Art. 81 Abs. 1 SchKG),
dass der Beschwerdeführer unbestritten (einziges) Verwaltungsratsmitglied der Firma B.________ ist und damit Organstellung hat,
dass zu den Pflichten eines Arbeitgebers auch gehört, für die fristgerechte Zahlung der AHV-Beiträge zu sorgen (Art. 14 Abs. 1 AHVG),
dass im vorliegenden Fall für die mehrere Jahre zurückliegenden Beitragsausstände keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe ersichtlich sind, solche angesichts der nicht übertragbaren Oberaufsichtsbefugnisse des Verwaltungsrates (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR) insbesondere auch nicht darin liegen können, dass der Geschäftsführer angeblich seine Pflichten nicht wahrgenommen hat,
dass das Verhalten des Beschwerdeführers damit als grobfahrlässig zu qualifizieren ist und die Vorinstanz die Ersatzpflicht grundsätzlich mit Recht bejaht hat,
dass jedoch in der streitigen Forderung eine im Jahre 2007 ausgesprochene Ordnungsbusse im Betrag von Fr. 1'500.- enthalten ist, welche nicht zum Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG gehört (Urteile H 194/96 vom 4. November 1996, E. 4c, und H 142/03 vom 19. August 2003, E. 5.6), so dass der geltend gemachte Schadenersatz um diesen Betrag zu reduzieren ist,
dass mit dem sofortigen Entscheid in der Sache das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos wird,
dass der unterliegende Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens trägt (Art. 66 Abs. 1 BGG), woran die teilweise Gutheissung in ganz untergeordnetem Umfang nichts ändert,
erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 3. Dezember 2007 und des Einspracheentscheids der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 26. Juli 2007 wird der Beschwerdeführer verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 32'635.25 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. Februar 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Meyer i.V. Nussbaumer

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 52 Responsabilité - 1 L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
¹	L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
²	Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.282
³	L'action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations283 sur les actes illicites.284
⁴	La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.285
⁵	En dérogation à l'art. 58, al. 1, LPGA286, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.
⁶	La responsabilité au sens de l'art. 78 LPGA est exclue.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 99 - 1 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
¹	Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
²	Toute conclusion nouvelle est irrecevable.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 14 Délais de perception et procédure - 1 Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur.
¹	Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur.
²	Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité indépendante, les cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative et celles des assurés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations sont déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral fixera les périodes de calcul et de cotisations.67
^2bis	Les cotisations des requérants d'asile, des personnes admises à titre provisoire et des personnes à protéger qui ne sont pas titulaires d'une autorisation de séjour n'exerçant pas d'activité lucrative ne peuvent être fixées et, sous réserve de l'art. 16, al. 1, versées que:
^a	lorsqu'ils ont obtenu le statut de réfugié;
^b	lorsqu'ils ont obtenu une autorisation de séjour, ou
^c	lorsque, en raison de leur âge, de leur invalidité ou de leur décès, il naît un droit aux prestations prévues par la présente loi ou par la LAI68.69
³	Les cotisations dues par les employeurs sont en général encaissées selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 51 LPGA70. En dérogation à l'art. 49, al. 1, LPGA, il en va de même si les cotisations sont importantes.71
⁴	Le Conseil fédéral édicte des dispositions sur:72
^a	les délais de paiement des cotisations;
^b	la procédure de sommation et de taxation d'office;
^c	le paiement a posteriori de cotisations non versées;
^d	la remise du paiement de cotisations arriérées, même en dérogation à l'art. 24 LPGA;
^e	...76
⁵	Le Conseil fédéral peut prévoir qu'aucune cotisation n'est versée si le salaire annuel déterminant ne dépasse pas la rente de vieillesse mensuelle maximale; il peut exclure cette possibilité pour des activités déterminées. Le salarié peut toutefois demander que les cotisations soient dans tous les cas payées par l'employeur.77
⁶	Le Conseil fédéral peut en outre prévoir que les cotisations dues sur un revenu annuel provenant d'une activité indépendante exercée à titre accessoire et ne dépassant pas le montant de la rente de vieillesse mensuelle maximale ne sont perçues que si l'assuré en fait la demande.78

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 716^a - 1 Le conseil d'administration a les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes:
¹	Le conseil d'administration a les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes:
¹	exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires;
²	fixer l'organisation;
³	fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société;
⁴	nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation;
⁵	exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données;
⁶	établir le rapport de gestion591, préparer l'assemblée générale et exécuter ses décisions;
⁷	déposer la demande de sursis concordataire et aviser le tribunal en cas de surendettement;
⁸	lorsque les actions de la société sont cotées en bourse, établir le rapport de rémunération.
²	Le conseil d'administration peut répartir entre ses membres, pris individuellement ou groupés en comités, la charge de préparer et d'exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires. Il veille à ce que ses membres soient convenablement informés.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.