5A_7/2019 - 2019-01-14 - Familienrecht - Aufschiebende Wirkung (Eheschutzverfahren)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 7/2019

Urteil vom 14. Januar 2019

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Zumstein,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Aufschiebende Wirkung (Eheschutzverfahren),

Beschwerde gegen die Verfügung des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, vom 4. Dezember 2018 (ZK 18 569).

Sachverhalt:
Im Eheschutzverfahren zwischen den rubrizierten Parteien stellte das Regionalgericht Bern-Mittelland mit Entscheid vom 22. November 2018die am 12. Dezember 2015 erfolgte Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes und das Recht zum Getrenntleben fest, stellte den 2008 geborenen Sohn C.________ unter die Obhut der Mutter, ordnete für das Kind eine psychologische Begleitung an und erteilte der Mutter die Weisung, sich in eine Therapie bei einer in Eltern-Kind-Entfremdungssymptomatik versierten Fachperson zu begeben; sodann regelte es das Besuchsrecht des Vaters (unter strafbewehrter Aufforderung der Mutter, dieses einzuhalten) sowie dessen Unterhaltspflicht gegenüber dem Sohn und der Mutter.
Am 3. Dezember 2018 reichte die Mutter beim Obergericht des Kantons Bern eine Berufung ein, in welcher sie auch die aufschiebende Wirkung verlangte. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 wies der obergerichtliche Instruktionsrichter den Antrag auf Aufschub der Vollstreckbarkeit ab mit der Begründung, dieser werde in der Berufungsschrift nicht näher ausgeführt.
Gegen diese Verfügung hat die Mutter am 3. Januar 2019 beim Bundesgericht eine Beschwerde überbracht mit dem zusammengefassten Begehren um deren Aufhebung und Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Berufungsverfahren.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid betreffend die aufschiebende Wirkung. Dieser stellt, weil er das Zivilverfahren nicht abschliesst, keinen End-, sondern bloss einen Zwischenentscheid dar, der nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (ausführlich zum nicht wieder gutzumachenden Nachteil insb. BGE 142 III 798 E. 2.2 S. 801), wobei diese in der Beschwerde darzutun sind (BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 329; 141 IV 289 E. 1.3 S. 292). Weiter ist zu beachten, dass es um ein Eheschutzverfahren geht, welches eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG darstellt (BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397; Urteile 5A 705/2013 vom 29. Juli 2014 E. 1.2; 5A 746/2014 vom 30. April 2015 E. 1.1), so dass nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte möglich ist. Es gilt somit das strenge Rügeprinzip im Sinn von Art. 106 Abs. 2 BGG und das Bundesgericht prüft in diesem Fall nur klar und detailliert erhobene Rügen, während es auf appellatorische Kritik nicht eintritt (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 140 III 264 E. 2.3 S. 266).

2.
Die Beschwerdeführerin äussert sich in ihrer relativ langen Eingabe in appellatorischer Weise zur Sache selbst. Die angefochtene Verfügung betrifft aber nicht die Sache selbst, sondern einzig die Frage der aufschiebenden Wirkung bzw. des Aufschubes der Vollstreckbarkeit. Die Beschwerdeführerin müsste sich deshalb mit der Erwägung in der angefochtenen Verfügung auseinandersetzen, wonach sie ihren im Rahmen der Berufung gestellten Antrag auf aufschiebende Wirkung nicht begründet habe, und mit substanziierten Verfassungsrügen darlegen, dass sie entgegen der Annahme in der angefochtenen Verfügung ihren Antrag tatsächlich begründet und das Obergericht dies in verfassungsverletzender Weise übersehen hätte. Sie tut solches nicht dar, ja äussert sich gar nicht erst dazu.
Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die den Nachteil streifenden Ausführungen auf S. 11 der Beschwerde den Begründungsanforderungen in Bezug auf die Voraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 BGG genügen würden. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass sie jedenfalls den Mangel der fehlenden Begründung des Antrages auf aufschiebende Wirkung im Berufungsverfahren nicht zu "heilen" vermöchten, weil nicht vor oberer Instanz nachgeholt werden kann, was vor unterer Instanz versäumt wurde.

3.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als offensichtlich nicht hinreichend begründet, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann und der Präsident im vereinfachten Verfahren entscheidet (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG).

4.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt der Präsident:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Januar 2019

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
¹	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
^a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
^b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
²	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
³	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
¹	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
^a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
^b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
²	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
³	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 108 Einzelrichter oder Einzelrichterin - 1 Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
¹	Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
^a	Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Beschwerden;
^b	Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung (Art. 42 Abs. 2) enthalten;
^c	Nichteintreten auf querulatorische oder rechtmissbräuchliche Beschwerden.
²	Er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin damit betrauen.
³	Die Begründung des Entscheids beschränkt sich auf eine kurze Angabe des Unzulässigkeitsgrundes.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.