Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
9C 583/2009

Urteil vom 14. Januar 2010
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Bundesrichterin Pfiffner Rauber,
Gerichtsschreiber Fessler.

Parteien
Dr. med. X.________,
vertreten durch Z.________ AG,
Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse medisuisse, Oberer Graben 37, 9000 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung (Abzugsfähigkeit von Leistungen an die berufliche Vorsorge),

Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 29. Mai 2009.

Sachverhalt:

A.
Dr. med. X.________ ist als Selbständigerwerbender der Ausgleichskasse medisuisse angeschlossen und seit 1. April 2005 freiwillig bei der Personalvorsorgestiftung der Ärzte und Tierärzte (PAT BVG) berufsvorsorgeversichert. Gemäss Bescheinigung der PAT BVG vom 24. Januar 2008 hatte X.________ 2007 Einlagen in der Höhe von insgesamt Fr. 100'344.- (Fr. 40'344.- ordentliche Beiträge und Fr. 60'000.- für den Einkauf von Beitragsjahren) geleistet. Gestützt auf die Steuermeldung der Veranlagungsbehörde Grenchen vom 31. Juli 2008 setzte die Ausgleichskasse medisuisse seine Beiträge für 2007 fest. Bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens berücksichtigte sie die Hälfte der in diesem Jahr getätigten Einlagen in die PAT BVG. Mit Verfügung vom 12. August 2008 verpflichtete die Ausgleichskasse medisuisse X.________ zur Bezahlung von Fr. 24'179.40 (AHV-Beiträge für 2007 und Verwaltungskosten). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. September 2008 fest.

B.
Die Beschwerde des X.________ wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 29. Mai 2009 ab.

C.
X.________ lässt Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 29. Mai 2009 sei aufzuheben und seine Einlage in die PAT BVG sei vollumfänglich als Geschäftsaufwand für die Berechnung der AHV-Beiträge anzuerkennen.
Kantonales Gericht, Ausgleichskasse medisuisse und Bundesamt für Sozialversicherungen beantragen die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.
Ob bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 9 Abs. 1

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
a	les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;
b	les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
c	les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
d	les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;
e	les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;
f	l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.

AHVG) für 2007 die Einlagen des Beschwerdeführers in die PAT BVG in der Höhe von Fr. 100'344.- (Fr. 40'344.- [ordentliche Beiträge], Fr. 60'000.- [Einkauf von Beitragsjahren]) im Rahmen der freiwilligen beruflichen Vorsorge (Art. 4

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 4 Assurance facultative - 1 Les salariés et les indépendants qui ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire peuvent se faire assurer à titre facultatif conformément à la présente loi.
1	Les salariés et les indépendants qui ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire peuvent se faire assurer à titre facultatif conformément à la présente loi.
2	Les dispositions sur l'assurance obligatoire, en particulier les limites de revenu fixées à l'art. 8, s'appliquent par analogie à l'assurance facultative.
3	Les travailleurs indépendants ont d'autre part la possibilité de s'assurer uniquement auprès d'une institution de prévoyance active dans le domaine de prévoyance étendue, et notamment auprès d'une institution de prévoyance non inscrite au registre de la prévoyance professionnelle. Dans ce cas, les al. 1 et 2 ne s'appliquent pas.7
4	Les cotisations et montants versés par des indépendants à une institution de prévoyance professionnelle doivent être affectés durablement à la prévoyance professionnelle.8

und 44

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 44 Le droit de s'assurer - 1 Les indépendants peuvent se faire assurer auprès de l'institution de prévoyance qui assure leurs salariés ou dont ils relèvent à raison de leur profession.
1	Les indépendants peuvent se faire assurer auprès de l'institution de prévoyance qui assure leurs salariés ou dont ils relèvent à raison de leur profession.
2	L'indépendant qui n'a pas accès à une institution de prévoyance a le droit de se faire assurer auprès de l'institution supplétive.

BVG) lediglich zur Hälfte in Abzug gebracht werden können, wie die Vorinstanz entschieden hat, oder vollumfänglich, wie vom Beschwerdeführer beantragt, ist nicht eine Frage der Bemessung des Beitragssubstrates und daher frei zu prüfen (vgl. SVR 2007 AHV Nr. 11, H 64/06 E. 3.3 und Urteil 9C 880/2008 vom 12. Mai 2009 E. 2).

2.
Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
a	les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;
b	les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
c	les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
d	les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;
e	les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;
f	l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.

AHVG werden von dem durch die selbständige Erwerbstätigkeit erzielten rohen Einkommen die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge abgezogen, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen. In BGE 129 V 293 entschied das Eidg. Versicherungsgericht, dass der Einkauf von Beitragsjahren durch Arbeitgeber oder Selbständigerwerbende ohne Arbeitnehmer im Rahmen der freiwilligen beruflichen Vorsorge (Art. 4

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 4 Assurance facultative - 1 Les salariés et les indépendants qui ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire peuvent se faire assurer à titre facultatif conformément à la présente loi.
1	Les salariés et les indépendants qui ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire peuvent se faire assurer à titre facultatif conformément à la présente loi.
2	Les dispositions sur l'assurance obligatoire, en particulier les limites de revenu fixées à l'art. 8, s'appliquent par analogie à l'assurance facultative.
3	Les travailleurs indépendants ont d'autre part la possibilité de s'assurer uniquement auprès d'une institution de prévoyance active dans le domaine de prévoyance étendue, et notamment auprès d'une institution de prévoyance non inscrite au registre de la prévoyance professionnelle. Dans ce cas, les al. 1 et 2 ne s'appliquent pas.7
4	Les cotisations et montants versés par des indépendants à une institution de prévoyance professionnelle doivent être affectés durablement à la prévoyance professionnelle.8

und 44

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 44 Le droit de s'assurer - 1 Les indépendants peuvent se faire assurer auprès de l'institution de prévoyance qui assure leurs salariés ou dont ils relèvent à raison de leur profession.
1	Les indépendants peuvent se faire assurer auprès de l'institution de prévoyance qui assure leurs salariés ou dont ils relèvent à raison de leur profession.
2	L'indépendant qui n'a pas accès à une institution de prévoyance a le droit de se faire assurer auprès de l'institution supplétive.

BVG) in einem bestimmten Umfang abzugsfähige persönliche Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. e

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
a	les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;
b	les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
c	les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
d	les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;
e	les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;
f	l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.

AHVG (und der Vorgängerbestimmung aArt. 18 Abs. 3

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 18 Déductions du revenu - 1 Pour établir la nature et fixer l'importance des déductions admises selon l'art. 9, al. 2, let. a à e, LAVS, les dispositions en matière d'impôt fédéral direct sont déterminantes.

AHVV) darstellen. In BGE 132 V 209 bezeichnete es Rz. 1104 Satz 2 WSN, wonach Selbständigerwerbende ohne Arbeitnehmer vom massgebenden beitragspflichtigen Einkommen höchstens die Hälfte der laufenden Beiträge an die Vorsorgeeinrichtung, der sie auf freiwilliger Basis angeschlossen sind, abzuziehen berechtigt sind, als gesetzmässig. In BGE 133 V 563 erkannte die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts, dass bei Selbständigerwerbenden vom rohen Einkommen nicht nur die aufgrund einer normativen Verpflichtung geleisteten, sondern auch die freiwillig erbrachten, von den
Statuten oder vom Reglement der Vorsorgeeinrichtung bloss ermöglichten Einlagen in die berufliche Vorsorge abgezogen werden können. Innerhalb bestimmter Schranken (u.a. beitragsmässige Begrenzung für einen Einkauf [Art. 79a

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 79a Champ d'application - Les dispositions du présent titre s'appliquent à tous les rapports de prévoyance, que l'institution de prévoyance soit inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle ou non.

BVG, in der vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2005 gültig gewesenen Fassung (heute: Art. 79a

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 79a Champ d'application - Les dispositions du présent titre s'appliquent à tous les rapports de prévoyance, que l'institution de prévoyance soit inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle ou non.

-79c

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 79c Salaire et revenu assurables - Le salaire assurable du salarié ou le revenu assurable de l'indépendant selon le règlement de prévoyance est limité au décuple du montant limite supérieur selon l'art. 8, al. 1.

BVG)], Grundsätze der Angemessenheit [vgl. Art. 1

SR 831.441.1 Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) OPP-2 Art. 1 Cotisations et prestations - (art. 1, al. 2 et 3, LPP)
1	Le plan de prévoyance est considéré comme adéquat lorsque les conditions prévues aux al. 2 et 3 sont remplies.
2	Conformément au modèle de calcul:
a	les prestations réglementaires ne dépassent pas 70 % du dernier salaire ou revenu AVS assurables perçus avant la retraite, ou
b	le montant total des cotisations réglementaires de l'employeur et des salariés destinées au financement des prestations de vieillesse ne dépasse pas annuellement 25 % de la somme des salaires AVS assurables pour les salariés, ou les cotisations de l'indépendant destinées au financement des prestations de vieillesse ne dépassent pas annuellement 25 % du revenu AVS assurable.
3	Pour les salaires dépassant le montant-limite supérieur selon l'art. 8, al. 1, LPP, les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle, ajoutées à celles de l'AVS, ne doivent pas, selon le modèle de calcul, dépasser 85 % du dernier salaire ou revenu AVS assurables perçus avant la retraite.
4	Si le plan de prévoyance prévoit le versement des prestations en capital, l'adéquation est déterminée sur la base des prestations correspondantes versées sous forme de rente au taux de conversion réglementaire ou, en l'absence de taux de conversion réglementaire, au taux de conversion minimal fixé à l'art. 14, al. 2, LPP.
5	Un plan de prévoyance avec le choix de la stratégie de placement d'après l'art. 1e est considéré comme adéquat lorsque:
a	les conditions prévues à l'al. 2, let. b, sont remplies, et que
b	pour le calcul du montant maximal de rachats, des cotisations supérieures à 25 % en moyenne du salaire assuré par année de cotisations possible, intérêts non compris, ne peuvent pas être prises en compte.6

-1b

SR 831.441.1 Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) OPP-2 Art. 1b Retraite anticipée - (art. 1, al. 3, LPP)
1	L'institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement la possibilité pour les assurés d'effectuer des rachats supplémentaires, en sus du rachat de la totalité des prestations réglementaires au sens de l'art. 9, al. 2 LFLP, dans le but de compenser totalement ou partiellement la réduction des prestations de vieillesse en cas de versement anticipé.
2	Les institutions de prévoyance qui autorisent les rachats en prévision d'une retraite anticipée selon l'al. 1 doivent concevoir leur plan de prévoyance de telle façon que, si l'assuré renonce à une retraite anticipée, les prestations versées ne dépassent pas de plus de 5 % l'objectif réglementaire des prestations.

BVV 2] und Umgehungstatbestände [BGE 131 II 627 E. 5.2 S. 635 f.]) kann in analoger Anwendung von Art. 66 Abs. 1

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 66 Répartition des cotisations - 1 L'institution de prévoyance fixe dans ses dispositions réglementaires le montant des cotisations de l'employeur et de celles des salariés. La somme des cotisations (contribution) de l'employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. La contribution de l'employeur ne peut être fixée plus haut qu'avec son assentiment.
1	L'institution de prévoyance fixe dans ses dispositions réglementaires le montant des cotisations de l'employeur et de celles des salariés. La somme des cotisations (contribution) de l'employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. La contribution de l'employeur ne peut être fixée plus haut qu'avec son assentiment.
2	L'employeur est débiteur de la totalité des cotisations envers l'institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d'un intérêt moratoire les cotisations payées tardivement.
3	L'employeur déduit du salaire les cotisations que les dispositions réglementaires mettent à la charge du salarié.
4	Il transfère à l'institution de prévoyance sa contribution ainsi que les c1otisations des salariés au plus tard à la fin du premier mois suivant l'année civile ou l'année d'assurance pour laquelle les cotisations sont dues.287

BVG die Hälfte abgezogen werden (BGE 133 V 563 E. 2.4.4 in fine S. 568).

3.
Die Vorinstanz hat im Wesentlichen gestützt auf BGE 133 V 563, welcher nicht zwischen Selbständigerwerbenden mit oder ohne Personal differenziere, wie zuvor schon die Ausgleichskasse die Höhe des Abzugs vom rohen Einkommen nach Art. 9 Abs. 2 lit. e

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
a	les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;
b	les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
c	les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
d	les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;
e	les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;
f	l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.

AHVG der 2007 getätigten Einlagen (ordentliche Beiträge und Einkauf von Beitragsjahren) des Beschwerdeführers in die PAT BVG im Rahmen der freiwilligen beruflichen Vorsorge auf die Hälfte beschränkt.

4.
Der Beschwerdeführer stellt weder BGE 133 V 563 in Frage, noch legt er dar, inwiefern die vorinstanzliche Auffassung, wonach dieses Urteil für Selbständigerwerbende ohne Arbeitnehmer und auch solche mit Arbeitnehmern (Arbeitgeber) gilt, nicht zutreffen soll. In dem zwischenzeitlich ergangenen Urteil 9C 572/2009 vom 8. Januar 2010 hat das Bundesgericht in Bestätigung und Verdeutlichung der Rechtsprechung entschieden, dass Selbständigerwerbende, auch wenn sie berufsvorsorgeversicherte Arbeitnehmer beschäftigen, maximal die Hälfte der persönlichen Einlagen in die 2. Säule (laufende Beiträge, Einkauf von Beitragsjahren) vom rohen Einkommen nach Art. 9 Abs. 2 lit. e

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
a	les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;
b	les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
c	les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
d	les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;
e	les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;
f	l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.

AHVG in Abzug bringen können. Die Vorbringen in der Beschwerde beschlagen allesamt nicht entscheidwesentliche Punkte. Insbesondere ist nicht von Bedeutung, dass aufgrund des Alters der beiden Angestellten von weniger als 24 Jahren nach Gesetz und Reglement lediglich Risikoprämien zu bezahlen waren und ein Einkauf von Beitragsjahren ausser Betracht fiel. Schliesslich konnte durch die Tatsache allein, dass offenbar die Ausgleichskasse 2005 und 2006 die Beiträge für die eigene berufliche Vorsorge vollumfänglich zum Abzug zugelassen hatte, keine rechtlich geschützte Position im
Sinne eines Anspruchs darauf entstehen, dass auch im folgenden Jahr so verfahren werde. Die Beschwerde ist somit unbegründet.

5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 14. Januar 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Meyer Fessler