D-4805/2008 - 2010-05-14 - Asilo - Abweisung des kantonalen Antrags auf vorläufige Aufnahme; Verfügung des BFM vom 19. Juni 2008

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung IV
D-4805/2008
{T 0/2}

Urteil vom 14. Mai 2010

Besetzung
Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz),
Richter Maurice Brodard,
Richter Daniel Schmid,
Gerichtsschreiberin Ulrike Raemy.

Parteien
Amt für Migration und Personenstand (MIP),
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand
Abweisung vorläufige Aufnahme (infolge technischer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzuges) betreffend A._______; Verfügung des BFM vom 19. Juni 2008 / N _______.

Sachverhalt:

A.
A._______, geboren 28. Dezember 1959, aus Kongo (B._______) stammend, reiste am 4. Januar 1991 erstmals in die Schweiz ein und stellte am selben Tag ein Asylgesuch. Das BFF wies dieses Asylgesuch mit Verfügung vom 29. Oktober 1992 ab und ordnete den Vollzug der Wegweisung an.

B.
A._______ erhob gegen diese Verfügung am 2. Dezember 1992 Beschwerde bei der Schweizerische Asylrekurskommission (ARK). Mit Urteil der ARK vom 11. November 1997 wurde die Beschwerde von A._______ abgewiesen.

C.
Gegen das Urteil der ARK vom 11. November 1997 reichte A._______ am 12. Januar 1998 ein Revisionsgesuch ein. Dieses wurde von der ARK am 15. April 1998 abgewiesen. Am 22. April 1998 verschwand A._______ ohne Adressangabe. Am 26. April 1998 reichte A._______ durch seinen damaligen Rechtsvertreter erneut ein Revisionsgesuch bei der ARK ein. Auf dieses zweite Gesuch wurde mit Urteil vom 30. Juni 1998 nicht eingetreten.

D.
Am 16. Dezember 1999 reichte A._______ in der Schweiz ein zweites Asylgesuch ein. Er machte geltend, er sei nach seinem Verschwinden aus der Schweiz im April 1998 in sein Heimatland gereist, dort allerdings ohne Grund verfolgt worden. Mit Verfügung des BFF vom 26. Januar 2001 wurde das Asylgesuch abgelehnt und der Vollzug der Wegweisung angeordnet.

E.
Die Verfügung des BFF vom 26. Januar 2001 focht A._______ am 26. Februar 2001 mit Beschwerde bei der ARK an. Diese Beschwerde wurde von der ARK mit Urteil vom 24. April 2001 abgewiesen.

F.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2003 beantragte die der Polizei- und Militärdirektion des Kantons C._______ vorstehende Regierungsrätin dem BFF die vorläufige Aufnahme von A._______ wegen Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Abschluss des Asylverfahrens. Das BFF teilte im Schreiben vom 23. September 2003 an die zuständige Regierungsrätin mit, die Voraussetzungen für eine vorläufige Aufnahme wegen Vorliegens eines persönlichen Härtefalls seien nicht erfüllt, da A._______ am 16. Dezember 1999 ein Asylgesuch einreichte und sich davor eigenen Aussagen zufolge zwischenzeitlich wieder in seinem Heimatland aufgehalten habe. Die Härtefallkriterien würden dagegen einen mindestens vierjährigen Aufenthalt in der Schweiz voraussetzen, ohne Anrechnung eines früheren Aufenthalts.

G.
Mit Schreiben vom 14. September 2004 ersuchte die der Polizei- und Militärdirektion vorstehende Regierungsrätin das BFF erneut um vorläufige Aufnahme von A._______ wegen Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls. In diesem Gesuch wurde unter anderem geltend gemacht, die Papierbeschaffung für A._______ erscheine gegenwärtig unmöglich. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, inwiefern das BFF auf dieses Gesuch einging.

H.
Mit Eingabe vom 17. September 2004 erklärte der Rechtsvertreter von A._______, dieser habe zweimal ohne Begleitung bei der Vertretung der Demokratischen Republik Kongo vorgesprochen, um einen Besprechungstermin zum Vortragen seines Anliegens zu erhalten. In der Folge habe er am 29. Juli 2004 sowie am 12. August 2004 in Begleitung von D._______ bei der Botschaft vorsprechen können. D._______ sei Schweizer Bürger und kenne A._______ seit dem Jahre 2002 von seiner Tätigkeit als Betreuer im Asylbewerberzentrum E._______. Der Eingabe war eine schriftliche Auskunft von D._______ vom 14. September 2004 beigelegt. Demnach sei beim ersten Termin am 29. Juli 2004 festgestellt worden, dass A._______ nicht im Besitz eines Dokumentes sei, welches seine Nationalität belegen könne. Beim zweiten Termin vom 12. August 2004 sei ihnen geraten worden, sich nicht mehr auf die Botschaft zu begeben, weil der Vater von A._______ für die frühere Regierung unter Diktator Mobutu gearbeitet habe.

I.
Am 19. Oktober 2004 beantragte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons C._______ beim Bundesamt für Migration (BFM) gestützt auf Art. 14b Abs. 1

des damaligen Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) die vorläufige Aufnahme von A._______ aufgrund technischer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs. Zur Begründung wurde ausgeführt, A._______ habe mehrfach bei der Botschaft seines Heimatlandes vorgesprochen, um die für eine Rückkehr erforderlichen Papiere zu beantragen. Es sei ihm allerdings nicht gelungen, die Papiere zu beschaffen, er sei im Gegenteil auf klare Ablehnung gestossen. Man habe ihm auf der Botschaft unter anderem auch einen Brief des Aussenministers der Demokratischen Republik Kongo vorgehalten, laut welchem der Botschaft untersagt worden sei, eigenen Staatsangehörigen im Ausland Laisser-passers auszustellen. Zuletzt habe A._______ sogar ein Hausverbot erhalten, weil die Botschaft festgestellt habe, dass sein Vater für den früheren Diktator Mobutu gearbeitet habe. Im Übrigen habe sich A._______ in der Zeit nach seinem Verschwinden zwischen April 1998 und Dezember 1999 nicht in seinem Heimatstaat aufgehalten. Sein damaliger Rechtsvertreter habe ihm zu dieser Aussage geraten, damit er ein neues Asylgesuch habe stellen können.

J.
Am 10. April 2006 wies das BFM den Antrag des Migrationsdienstes des Kantons C._______ ab, mit der Begründung, für die Papierbeschaffung sei die Abteilung Rückkehr im BFM zuständig, welche die Bemühungen im vorliegenden Fall allerdings noch nicht abgeschlossen habe. Damit seien die Voraussetzungen der Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs nicht erfüllt.

K.
A._______ erhielt vom BFM eine Vorladung, am 31. August 2006 bei der Botschaft der Demokratischen Republik Kongo zu erscheinen.

L.
Am 13. Juni 2007 beantragte das beschwerdeführende Amt erneut, A._______ infolge technischer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs gestützt auf Art. 46 Abs. 2 AsylG und Art. 14b Abs. 1

ANAG in der Schweiz vorläufig aufzunehmen, mit derselben Begründung wie im Gesuch vom 19. Oktober 2004. Zudem habe auch an dem vom BFM organisierten Termin auf der Botschaft vom 31. August 2006 kein Laisser-Passer organisiert werden können, weshalb nun definitiv auf technische Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs zu schliessen sei.

M.
Zur Abklärung des Sachverhalts forderte das BFM das beschwerdeführende Amt mit Schreiben vom 29. November 2007 auf, eine von A._______ eigenhändig unterzeichnete Erklärung einzureichen, ob er freiwillig in sein Heimatland zurückkehren wolle.

N.
Mit Schreiben des BFM vom 30. Januar 2008 an das beschwerdeführende Amt wurde festgestellt, dass die geforderte Erklärung über die freiwillige Rückreise von A._______ noch nicht eingereicht worden war. Das BFM forderte das beschwerdeführende Amt auf, es über den aktuellen Stand zu informieren.

O.
Mit Eingabe vom 6. Februar 2008 teilte das beschwerdeführende Amt dem BFM mit, es sei von der freiwilligen Rückkehr von A._______ auszugehen, da sich dieser stets kooperativ verhalten und sich bemüht habe, bei der Botschaft seines Heimatlandes Reisepapiere zu beschaffen. Weiter sei A._______ psychisch angeschlagen, was ebenfalls eine dringende Erledigung des Falles erfordere. In diesem Zusammenhang wurde auf die bereits im Verlauf des Verfahrens eingereichten Arztzeugnisse verwiesen. Daneben wurde auf die schriftliche Auskunft von D._______ vom 14. September 2004 verwiesen, welcher A._______ zweimal auf die Botschaft begleitet hätte.

P.
Mit Schreiben des beschwerdeführenden Amtes an das BFM vom 7. Februar 2008 wurde festgehalten, es sei bekannt, dass sich A._______ mehrfach um die Beschaffung von Reisepapieren bemüht habe. Die Aufforderung des BFM eine Erklärung zu dessen freiwilliger Rückkehr einzureichen, halte man für sinnlos, zumal das BFM denn auch festgestellt habe, dass A._______ auf der kongolesischen Botschaft erschienen sei, aber kein Laisser-Passer erhalten habe. Die vom BFM geforderte, von A._______ handschriftlich unterzeichnete Erklärung wurde nicht eingereicht.

Q.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 wies das BFM den Antrag des beschwerdeführenden Amtes auf vorläufige Aufnahme von A._______ ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, wenn die Wegweisung wegen fehlender Mitwirkung der betroffenen Person nicht vollzogen werden könne, werde in der Regel keine vorläufige Aufnahme verfügt. Gemäss gesicherten Kenntnissen des BFM würden nur freiwillige (recte: freiwillig ausreisende kongolesische Staatsbürger) oder straffällige kongolesische Staatsangehörige ein Ersatzreisedokument erhalten. Aus dem Umstand, dass es bisher nicht möglich gewesen sei, die Reisedokumente zu beschaffen, könne nicht ohne Weiteres auf die Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs geschlossen werden. A._______ habe sich anlässlich seines Ausreisegesprächs im Juni 2001 dahingehend geäussert, er werde die Schweiz nicht freiwillig verlassen. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass sich diese Ansicht bis heute geändert haben sollte. Das Amt für Migration und Personenstand des Kantons C._______ sei der Aufforderung zum Einreichen einer Erklärung, ob A._______ freiwillig zur Rückkehr bereits sei oder nicht, nicht nachgekommen. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die kongolesische Botschaft A._______ keine Reisepapiere ausstellen würde, wenn dieser seine Bereitschaft zur freiwilligen Rückkehr offenkundig zu erkennen gäbe. Die Voraussetzungen für die Feststellung der Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs seien damit nicht erfüllt.

R.
Mit Eingabe vom 17. Juli 2008 erhob das Amt für Migration und Personenstand des Kantons C._______ (MIP) gegen die Verfügung des BFM vom 19. Juni 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Das beschwerdeführende Amt beantragte, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und A._______ sei wegen technischer Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Neben den bereits vor der Vorinstanz gemachten Vorbringen, wurde im Wesentlichen geltend gemacht, das BFM stütze sich auf eine Aussage von A._______, welcher zufolge er nicht freiwillig ausreisen wolle. Diese Aussage stamme allerdings aus dem Jahr 2001. Seither habe A._______ mehrmals versucht, die notwendigen Reisepapiere zu beschaffen. Einen besseren Beweis, als das mehrfache Erscheinen von A._______ bei der kongolesischen Botschaft, könne es nicht geben. Aus dem Umstand, dass das beschwerdeführende Amt bei A._______ die geforderte Erklärung über die freiwillige Rückkehr nicht eingeholt habe, schliesse das BFM darauf, man könne nicht davon ausgehen, die kongolesischen Behörden würden keine Reispapiere ausstellen. Diesbezüglich sei allerdings kein Zusammenhang ersichtlich. Es sei zwar richtig, dass die Möglichkeit einer freiwilligen Rückkehr eine vorläufige Aufnahme ausschliesse, allerdings habe A._______ mit seinen Vorsprachen auf der kongolesischen Botschaft deutlich gezeigt, dass er bereits sei, die notwendigen Schritte zur Beschaffung der notwendigen Papiere zu unternehmen. Das BFM gehe von einem falschen Verständnis der freiwilligen Rückkehr aus und seine Schlüsse seien nicht stichhaltig.

S.
Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. August 2008 äusserte sich das BFM mit Vernehmlassung vom 5. September 2008 zur Beschwerde wie folgt: Die Beschwerde enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Änderung seines Standpunktes rechtfertigen könne. Eine vorläufige Aufnahme aufgrund technischer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs sei nur möglich, wenn trotz Mitwirkung des Betroffenen davon ausgegangen werden müsse, dass die Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit längerfristig ausgeschlossen erscheine. Wenn dagegen die Möglichkeiten noch nicht ausgeschöpft seien, komme eine vorläufige Aufnahme nicht in Frage. Auch wenn sich eine Ausreise als schwer organisierbar darstelle und mit den ausländischen Behörden noch verhandelt werden müsse, lasse dies nicht ohne Weiteres auf Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs schliessen. Der kongolesische Botschafter habe aus eigenem Entscheid A._______ kein Laisser-Passer ausgestellt. Zudem habe bisher nicht abschliessend beurteilt werden können, ob A._______ die Schweiz tatsächlich freiwillig verlassen wolle. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Demokratische Republik Kongo generell weigere, eigene Staatsangehörige zurückzunehmen. Im Februar 2008 sei mit den zuständigen kongolesischen Behörden eine Vereinbarung unterzeichnet worden, welche Sonderflüge und Delegationsvorführungen ermögliche. Im April 2008 habe eine Delegation aus Kongo erste Anhörungen mit eigenen Staatsangehörigen in der Schweiz durchgeführt und dabei sogar für Personen, welche nicht freiwillig ausreisen wollten, Reisepapiere ausgestellt. Es sei davon auszugehen, dass auch A._______ die notwendigen Dokumente erhalten werde, seitdem das Ausstellen von Papieren nicht mehr in den Kompetenzbereich des Botschafters, sondern in denjenigen der erwähnten kongolesischen Delegation falle. Vor dem Hintergrund dieser Tatsachen könne daher nicht von einer Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung gesprochen werden. Das BFM beantragte die Abweisung der Beschwerde.

T.
Zur Vernehmlassung des BFM nahm das beschwerdeführende Amt mit Replik vom 19. September 2008 Stellung. Es wurde vollumfänglich an den Rechtsbegehren und Begründungen aus der Beschwerde festgehalten und ausgeführt, es stehe gar nicht in Frage, ob sich die Demokratische Republik Kongo generell weigere, eigene Staatsangehörige zurückzunehmen. Es gehe nur um den konkreten Fall von A._______, in welchem sich die kongolesischen Behörden nunmehr seit Jahren geweigert hätten, die notwendigen Papiere auszustellen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die erwähnte kongolesische Delegation A._______ nun die Reisepapiere ausstellen sollte, wenn sich die Botschaft jahrelang geweigert habe.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 50 ff . VwVG).

1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a.), durch die Verfügung besonders berührt ist (Bst. b.) und ein schützenswertes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c.). Das Gemeinwesen ist unter bestimmten Voraussetzungen gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG ebenfalls beschwerdelegitimiert. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn Gemeinwesen in ihren hoheitlichen Befugnissen, als Träger öffentlicher Aufgaben, berührt sind und ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben oder wenn sie gleich oder ähnlich wie eine Privatperson betroffen sind. Schliesslich ist die Legitimation eines Gemeinwesens zu bejahen, wenn es diesem um spezifische öffentliche Anliegen geht (vgl. BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7385/2007 vom 12. März 2008 E. 2; ISABELLE HÄNER, in: AUER / MÜLLER / SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Rz. 24 ff. zu Art. 48; MOSER / BEUSCH / KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundesverwaltungsgericht, Lausanne / Zürich / Bern 2008, Rz. 2.89).

1.4 Gemäss den Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2002 Nr. 17 ergab sich die Legitimation eines Kantons zur Beschwerde gegen einen die vorläufige Aufnahme abweisenden Beschluss des BFM, nachdem ein solcher gestützt auf Art. 46 Abs. 2 AsylG beantragt worden war, aus einer Analogie zum Ausländerrecht. Gemäss Art. 14b Abs. 1

ANAG konnte eine vorläufige Aufnahme von der kantonalen Fremdenpolizeibehörde beantragt werden. Schliesslich konnten aufgrund von Art. 20 Abs. 2 ANAG auch die zuständigen kantonalen Behörden gegen Verfügungen des BFM Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erheben. Nach dem aktuell geltenden AuG können kantonale Behörden beim BFM die vorläufige Aufnahme beantragen (Art. 83 Abs. 6 AuG). Gemäss der Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, sollen die Bestimmungen des AuG über die vorläufige Aufnahme mit derjenigen von Art. 14b ANAG inhaltlich identisch sein (vgl. BBl Nr. 20 2002 S. 3818). Dies führt dazu, dass auch die kantonalen Migrationsbehörden ermächtigt sind, beim BFM einen Antrag auf vorläufige Aufnahme zu stellen. Im Einklang mit der erwähnten Rechtsprechung der ARK, ist damit auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die zuständige kantonale Migrationsbehörde zur Beschwerde gegen einen ablehnenden Entscheid des BFM ermächtigt sein muss. Dies aus Gründen der Symmetrie zwischen dem Ausländer- und dem Asylrecht (vgl. EMARK 2002 Nr. 17 E. 4. ba S. 138).

1.5 Für den Fall, dass ein Antrag auf vorläufige Aufnahme im Sinne von Art. 46 Abs. 2 AsylG vom BFM abgewiesen wird, hat der antragstellende Kanton vertreten durch das Migrationsamt durchaus ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der fraglichen Verfügung. Einerseits hat der Kanton eine Lösung zu finden für eine Person, welche aus rechtlicher Sicht in ihr Heimatland zurückgeführt werden müsste, dies allerdings unter Umständen zum aktuellen Zeitpunkt unmöglich ist. Der Kanton kann die dauerhafte Anwesenheit einer Person, welche durch einen abweisenden Entscheid nicht vorläufig aufgenommen wurde und weggewiesen werden sollte, nicht tolerieren, ohne deren Aufenthalt rechtlich zu regeln. Andererseits bringt diese Situation auch einen finanziellen Aufwand für den Kanton mit sich, denn die die betroffene Person ist nicht berechtigt, zu arbeiten und für ihren Unterhalt selbständig aufzukommen (vgl. zum Ganzen EMARK 2002 Nr. 17 E. 4. bb S. 138 f.). Die Kantone sind insbesondere dann aufgrund von Art. 48 Abs. 1 VwVG beschwerdelegitimiert, wenn sie in eigenen vermögensrechtlichen Interessen betroffen sind (vgl. BGE 131 II 753 E. 4.3.1 S. 757).

1.6 Vorliegend ist folglich auch das Amt für Migration und Personenstand des Kantons C._______ (MIP) legitimiert, gegen die Verfügung des BFM, mit welchem die vorläufige Aufnahme von A._______ abgelehnt wurden, gestützt auf Art. 48 Abs. 2 VwVG Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht zu erheben. Auf die Beschwerde ist mithin einzutreten.

2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

3.
3.1 Das beschwerdeführende Amt machte im vorliegenden Fall technische Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs von A._______ geltend. Das BFM sei zu unrecht davon ausgegangen, der Vollzug der Wegweisung sei als möglich zu erachten.

3.2 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).

3.3 Die technische Unmöglichkeit des Vollzugs einer Wegweisung kann darin begründet liegen, dass sich die Behörden des Heimatstaates der betreffenden Person weigern, dieser die notwendigen Reisedokumente auszustellen oder auch indem sie sich weigern, einen ihrer Landsleute trotz gültigen Reisepapieren zurückzunehmen. Damit aufgrund solcher Umstände eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz verfügt wird, muss dieser Zustand eine gewisse Weile andauern. So ist praxisgemäss eine vorläufige Aufnahme erst dann anzuordnen, wenn die Ausschaffung einer ausreisepflichtigen Person bisher mindestens während eines Jahres unmöglich geblieben ist und im Urteilszeitpunkt klar erkennbar ist, dass sie dies auf unabsehbare Zeit - mindestens ein Jahr - weiterhin sein wird (vgl. EMARK 2006 Nr. 15 E. 3.1 S. 163 f., 2002 Nr. 17 E. 6b S. 141, 1995 Nr. 14; Walter Stöckli, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. Basel 2009, Rz. 11.73). Vorausgesetzt wird weiter, dass einerseits die betroffene Person nicht in der Lage ist, aus freiem Willen in ihr Heimatland zurückzukehren und andererseits auch die zuständigen Schweizer Behörden - trotz allfälliger Zwangsmittel - nicht in der Lage sind, für die Rückkehr der betreffenden Person zu sorgen. Die Möglichkeit einer freiwilligen Heimreise steht der Feststellung, der Vollzug der Wegweisung erweise sich als unmöglich, von vornherein entgegen (vgl. EMARK 2002 Nr. 23 E. f S. 187).
3.4
3.4.1 Laut den Akten ist A._______ am 19. Juni 2001 erstmals beim Migrationsdienst des Kantons C._______ zu einem Ausreisegespräch erschienen. Damals habe er unter anderem ausgesagt, er sei nicht freiwillig zur Ausreise bereit.
3.4.2 Aktenkundig ist auch, dass A._______ zweimal ohne Begleitung bei der Vertretung der Demokratischen Republik Kongo vorgesprochen hat, um einen Beratungstermin zum Vortragen seines Anliegens zu erhalten (vgl. Eingabe des Rechtsvertreters vom 17. September 2004). Am 29. Juli 2004 sowie am 12. August 2004 konnte er in Begleitung eines Bekannten bei der Botschaft vorsprechen (vgl. schriftliche Eingabe des Gewährsmannes vom 14. September 2004 [A 197], welche der oben erwähnten Eingabe beilag). Für weitere Einzelheiten kann auf die vorstehenden Ausführungen unter H. verwiesen werden.

4.
4.1 Am 19. Oktober 2004 - mithin vor über fünfeinhalb Jahren - beantragte der Beschwerdeführer die Anordnung der vorläufigen Aufnahme von A._______ wegen technischer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs. Am 10. April 2006 teilte das BFM dem Beschwerdeführer mit, die Bemühungen zur Beschaffung von Reisepapieren für A._______ seiner Abteilung Rückkehr seien noch nicht abgeschlossen; die entsprechenden Bemühungen sind denn auch aktenkundig (vgl. unter anderem das interne BFM-Schreiben vom 20. Juni 2007 sowie die Gesprächsnotiz des BFM vom 25. Juni 2007).

4.2 Am 29. November 2007, wiederum über ein Jahr später, forderte das BFM den Beschwerdeführer auf, eine von A._______ unterzeichnete Erklärung beizubringen, wonach dieser eine freiwillige Rückkehr "in Erwägung ziehe". Der Beschwerdeführer führte mit Schreiben vom 7. Februar 2008 aus, dass A._______ nachweislich mehrere Mal auf der Botschaft vorgesprochen habe und das BFM unbegründeter Weise die jahrelangen Vollzugsbemühungen des Beschwerdeführers in Zweifel ziehe (vgl. 3.4.2.).

4.3 Am 19. Juni 2008 wies das BFM das Gesuch des Amtes auf Erteilung der vorläufigen Aufnahme vom 13. Juni 2007 mit der Begründung ab, die kongolesische Vertretung habe letztmals am 25. Juni 2007 (also rund ein Jahr vor Erlass der Verfügung) versichert, das "Verfahren weiter voranzutreiben". In Anbetracht dessen, dass der Antrag des Beschwerdeführers vom 19. Oktober 2004 datiert, war das Verfahren der erfolglosen Papierbeschaffung damals bereits rund dreieinhalb Jahre hängig.

4.4 Im Rahmen des Schriftenwechsels führte das BFM in seiner Vernehmlassung vom 29. August 2008 aus, es werde aktuell eine interne Analyse zur heutigen Situation in Sachen Papierbeschaffung für kongolesische Staatsbürger erstellen. Da das entsprechende Ergebnis bis dato nicht vorliege, könne sich das Amt heute nicht vernehmen lassen.

4.5 In seiner weiteren Vernehmlassung vom 5. September 2008 räumte das BFM ein, dass der Vollzug der Wegweisung "längere Zeit" nicht habe realisiert werden können, da namentlich der Botschafter der Demokratischen Republik Kongo in der Schweiz bei der Erstellung eines Laisser-Passer aus eigenem Entscheid nicht mitgewirkt hatte. Zusammen mit den zuständigen Behörden der Demokratischen Republik Kongo sei die Möglichkeit der zwangsweisen Rückführung von Staatsangehörigen dieses Landes ausgehandelt worden. So sei am 23. Februar 2008 eine Vereinbarung unterzeichnet worden, welche Sonderflüge und Delegationsvorführungen möglich mache (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C-252/2008 und 2C-259/2008 vom 11. April sowie 10. Juni 2008). "Zur Zeit" könne davon ausgegangen werden, dass sich die Demokratische Republik Kongo nicht generell weigere, ihre Staatsangehörigen zurückzunehmen. Es könne daher nicht gesagt werden, die Beschaffung von Ersatzreisepapieren für A._______ sei nicht möglich. Es obliege den kantonalen Behörden, die notwendigen Schritte vorzunehmen, damit der Ausländer an einem Interview teilnehmen könne.

4.6 Nach dem Gesagten verweigerte der kongolesische Botschafter in den diesem Beschwerdeverfahren vorausgegangenen Jahren generell die Ausstellung von Laisser-passers. Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass der zwangsweise Vollzug der Wegweisung in den Kongo tatsächlich über Jahre hinweg mangels Möglichkeit der Papierbeschaffung technisch nicht möglich gewesen war, weshalb die Frage nach der Mitwirkungspflicht von A._______ offen bleiben kann. Praxisgemäss ist eine vorläufige Aufnahme dann anzuordnen, wenn die Ausschaffung einer ausreisepflichtigen Person bisher mindestens während eines Jahres unmöglich geblieben ist, was vorliegend offensichtlich erfüllt ist. Zudem muss im Urteilszeitpunkt klar erkennbar sein, dass sie dies auf unabsehbare Zeit - mindestens ein Jahr - weiterhin sein wird (vgl. EMARK 2006 Nr. 15 E. 3.1 S. 163 f., 2002 Nr. 17 E. 6b S. 141). Da feststeht, dass die Identitätskarte von A._______ weder beim BFM noch bei den katonalen Behörden auffindbar ist, kann heute nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, der Vollzug der Wegweisung werde innerhalb eines Jahres möglich sein. Somit ist das BFM anzuweisen, den Ausländer vorläufig aufzunehmen.

5.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer mit seinen Begehren durchgedrungen ist. In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung des BFM vom 19. Juni 2008 betreffend Abweisung der vorläufigen Aufnahme (infolge technischer Unmöglichkeit) aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuweisen, A._______ die vorläufige Aufnahme zu gewähren.

6.
6.1 Beim vorliegenden Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).

6.2 Dem im Sinne der Erwägungen obsiegenden Beschwerdeführer ist in Anwendung von Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Parteientschädigung auszurichten.

(Dispositiv nächste Seite)

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.
Die Verfügung des BFM vom 19. Juni 2008 wird aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, A._______ zufolge technischer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz aufzunehmen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4.
Gestützt auf Art. 7 Abs. 3 VGKE wird dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil geht an:
das Amt für Migration und Personenstand des Kantons C._______ (Einschreiben)
das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Fulvio Haefeli Ulrike Raemy

Versand:

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¹	Sono decisioni i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti:
^a	la costituzione, la modificazione o l'annullamento di diritti o di obblighi;
^b	l'accertamento dell'esistenza, dell'inesistenza o dell'estensione di diritti o di obblighi;
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²	Sono decisioni anche quelle in materia d'esecuzione (art. 41 cpv. 1 lett. a e b), le decisioni incidentali (art. 45 e 46), le decisioni su opposizione (art. 30 cpv. 2 lett. b e 74), le decisioni su ricorso (art. 61), le decisioni in sede di revisione (art. 68) e l'interpretazione (art. 69).24
³	Le dichiarazioni di un'autorità che rifiuta o solleva pretese da far valere mediante azione non sono considerate decisioni.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 83 Eccezioni - Il ricorso è inammissibile contro:
^a	le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale;
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^c	le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti:
^c1	l'entrata in Svizzera,
^c2	i permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto,
^c3	l'ammissione provvisoria,
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^c5	le deroghe alle condizioni d'ammissione,
^c6	la proroga del permesso per frontalieri, il cambiamento di Cantone, il cambiamento d'impiego del titolare di un permesso per frontalieri, nonché il rilascio di documenti di viaggio a stranieri privi di documenti;
^d	le decisioni in materia d'asilo pronunciate:
^d1	dal Tribunale amministrativo federale, salvo quelle che concernono persone contro le quali è pendente una domanda d'estradizione presentata dallo Stato che hanno abbandonato in cerca di protezione,
^d2	da un'autorità cantonale inferiore e concernenti un permesso o un'autorizzazione al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto;
^e	le decisioni concernenti il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente contro membri di autorità o contro agenti della Confederazione;
^f	le decisioni in materia di appalti pubblici se:
^fbis	le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti decisioni secondo l'articolo 32i della legge del 20 marzo 200964 sul trasporto di viaggiatori;
^f1	non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; sono fatti salvi i ricorsi contro gli appalti del Tribunale amministrativo federale, del Tribunale penale federale, del Tribunale federale dei brevetti, del Ministero pubblico della Confederazione e delle autorità giudiziarie cantonali superiori, o
^f2	il valore stimato della commessa non raggiunge il valore soglia determinante secondo l'articolo 52 capoverso 1 in combinato disposto con l'allegato 4 numero 2 della legge federale del 21 giugno 201962 sugli appalti pubblici;
^g	le decisioni in materia di rapporti di lavoro di diritto pubblico, in quanto concernano una controversia non patrimoniale, ma non la parità dei sessi;
^h	le decisioni concernenti l'assistenza amministrativa internazionale, eccettuata l'assistenza amministrativa in materia fiscale;
ⁱ	le decisioni in materia di servizio militare, civile o di protezione civile;
^j	le decisioni in materia di approvvigionamento economico del Paese adottate in situazioni di grave penuria;
^k	le decisioni concernenti i sussidi al cui ottenimento la legislazione non conferisce un diritto;
^l	le decisioni concernenti l'imposizione di dazi operata in base alla classificazione tariffaria o al peso delle merci;
^m	le decisioni concernenti il condono o la dilazione del pagamento di tributi; in deroga alla presente disposizione, il ricorso è ammissibile contro le decisioni concernenti il condono dell'imposta federale diretta o dell'imposta cantonale o comunale sul reddito e sull'utile se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se si tratta per altri motivi di un caso particolarmente importante;
ⁿ	le decisioni in materia di energia nucleare concernenti:
ⁿ¹	l'esigenza di un nulla osta o la modifica di un'autorizzazione o di una decisione,
ⁿ²	l'approvazione di un piano d'accantonamenti per le spese di smaltimento antecedenti lo spegnimento di un impianto nucleare,
ⁿ³	i nulla osta;
^o	le decisioni in materia di circolazione stradale concernenti l'omologazione del tipo di veicoli;
^p	le decisioni del Tribunale amministrativo federale in materia di traffico delle telecomunicazioni, radiotelevisione e poste concernenti:69
^p1	concessioni oggetto di una pubblica gara,
^p2	controversie secondo l'articolo 11a della legge del 30 aprile 199770 sulle telecomunicazioni;
^p3	controversie secondo l'articolo 8 della legge del 17 dicembre 201072 sulle poste;
^q	le decisioni in materia di medicina dei trapianti concernenti:
^q1	l'iscrizione nella lista d'attesa,
^q2	l'attribuzione di organi;
^r	le decisioni in materia di assicurazione malattie pronunciate dal Tribunale amministrativo federale in virtù dell'articolo 3473 della legge del 17 giugno 200574 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF);
^s	le decisioni in materia di agricoltura concernenti:
^s1	...
^s2	la delimitazione delle zone nell'ambito del catasto della produzione;
^t	le decisioni concernenti l'esito di esami e di altre valutazioni della capacità, segnatamente nei settori della scuola, della formazione continua e dell'esercizio della professione;
^u	le decisioni in materia di offerte pubbliche di acquisto (art. 125-141 della L del 19 giu. 201578 sull'infrastruttura finanziaria);
^v	le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti divergenze d'opinione tra autorità in materia di assistenza amministrativa o giudiziaria a livello nazionale;
^w	le decisioni in materia di diritto dell'elettricità concernenti l'approvazione dei piani di impianti elettrici a corrente forte e di impianti elettrici a corrente debole e l'espropriazione dei diritti necessari per la costruzione o l'esercizio di siffatti impianti, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale;
^x	le decisioni concernenti la concessione di contributi di solidarietà ai sensi della legge federale del 30 settembre 201682 sulle misure coercitive a scopo assistenziale e i collocamenti extrafamiliari prima del 1981, tranne se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale o si tratta di un caso particolarmente importante per altri motivi;
^y	le decisioni pronunciate dal Tribunale amministrativo federale nelle procedure amichevoli per evitare un'imposizione non conforme alla convenzione internazionale applicabile in ambito fiscale;
^z	le decisioni concernenti le autorizzazioni edilizie di impianti eolici d'interesse nazionale secondo l'articolo 71c capoverso 1 lettera b della legge federale del 30 settembre 201685 sull'energia e le autorizzazioni di competenza cantonale a esse necessariamente connesse, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 50 - 1 Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
¹	Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
²	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 48 - 1 Ha diritto di ricorrere chi:
¹	Ha diritto di ricorrere chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
^b	è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e
^c	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa.
²	Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 48 - 1 Ha diritto di ricorrere chi:
¹	Ha diritto di ricorrere chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
^b	è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e
^c	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa.
²	Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63 - 1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
¹	L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
²	Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
³	Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
⁴	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100
^4bis	La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
^a	da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101
⁵	Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 7 Principio - 1 La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
¹	La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
²	Se la parte vince solo parzialmente, le spese ripetibili sono ridotte in proporzione.
³	Le autorità federali e, di regola, le altre autorità con qualità di parte non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili.
⁴	Se le spese sono relativamente modeste, si può rinunciare a concedere alla parte un'indennità a titolo di ripetibili.
⁵	L'articolo 6a è applicabile per analogia.7