5A_1009/2021 - 2021-12-13 - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 1009/2021

Urteil vom 13. Dezember 2021

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Bovey,
Gerichtsschreiber Zingg.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,

gegen

B.________ AG,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Konkurseröffnung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 26. Oktober 2021 (PS210168-O/U).

Erwägungen:

1.
Am 14. September 2021 eröffnete das Bezirksgericht Zürich den Konkurs über den Beschwerdeführer.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 27. September 2021 (Poststempel) Beschwerde. Mit Verfügung vom 28. September 2021 zeigte das Obergericht des Kantons Zürich dem Beschwerdeführer die Voraussetzungen auf, unter denen der Konkurs im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden kann, und es wies ihn darauf hin, dass er die Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ergänzen könne. Zudem wurde ihm Frist zur Zahlung des Kostenvorschusses angesetzt. Der Beschwerdeführer holte diese Verfügung nicht ab. Er ergänzte weder seine Beschwerde noch bezahlte er den Kostenvorschuss. Mit Urteil vom 26. Oktober 2021 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
Am 6. Dezember 2021 (Postaufgabe) hat der Beschwerdeführer Beschwerde gegen dieses Urteil an das Obergericht erhoben. Das Obergericht hat die Beschwerde samt den obergerichtlichen Akten dem Bundesgericht übermittelt (Art. 48 Abs. 3 BGG).

2.
Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die beschwerdeführende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheides massgeblichen Erwägungen aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f.; 140 III 115 E. 2 S. 116).

3.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, er habe die Verfügung vom 28. September 2021 bzw. die Abholungseinladung nicht erhalten, weshalb er der Verfügung nicht habe nachkommen können. Er bittet um Zustellung der Verfügung.
Eine eingeschriebene Postsendung (bzw. eine Gerichtsurkunde), die nicht abgeholt worden ist, gilt am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als abgeholt, sofern der Empfänger mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Bei eingeschriebenen Postsendungen gilt eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die Postangestellte den Avis (Abholungseinladung) ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in das Postfach des Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert worden ist. Dies gilt namentlich auch dann, wenn die Sendung im elektronischen Suchsystem "Track & Trace" der Schweizerischen Post erfasst ist. Es findet in diesem Fall eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne statt, als bei Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten des Empfängers ausfällt, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet. Diese Vermutung kann durch den Gegenbeweis umgestossen werden. Sie gilt so lange, als der Empfänger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung erbringt. Da der Nichtzugang einer Abholungseinladung eine negative Tatsache ist, kann dafür naturgemäss kaum je der volle Beweis erbracht werden. Die immer bestehende Möglichkeit von Fehlern bei der
Poststelle genügt nicht, um die Vermutung zu widerlegen. Vielmehr müssen konkrete Anzeichen für einen Fehler vorhanden sein (BGE 142 IV 201 E. 2.3; Urteil 2C 128/2012 vom 29. Mai 2012 E. 2.2; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer hat das Verfahren vor Obergericht selber angehoben und musste deshalb mit der Zustellung gerichtlicher Sendungen rechnen. Gemäss dem in den Akten befindlichen Track & Trace-Auszug der Schweizerischen Post ist ihm die fragliche Sendung am 29. September 2021 mit einer Abholungseinladung zur Abholung gemeldet worden (act. 8/1 der obergerichtlichen Akten). Der Beschwerdeführer nennt keinerlei Umstände, die auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung schliessen lassen könnten. Er beschränkt sich auf die Behauptung, er habe die Abholungseinladung nicht erhalten. Der Gegenbeweis gelingt ihm damit nicht. Im Übrigen legt der Beschwerdeführer nicht dar, welchen Nachteil er dadurch erlitten hat, dass er die Verfügung nicht in Empfang genommen hat. Einerseits erläutert er nicht, was er dem Obergericht im Rahmen einer Beschwerdeergänzung hätte vortragen wollen oder welche weiteren Beweismittel er hätte einreichen wollen. Andererseits hat das Obergericht seine Beschwerde auch ohne Bezahlung des Kostenvorschusses inhaltlich behandelt.
Die Beschwerde ist folglich in diesem Punkt unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Der Antrag auf nachträgliche Zustellung der Verfügung vom 28. September 2021 kann allerdings als Antrag um Akteneinsicht aufgefasst werden. Eine Kopie dieser Verfügung (act. 7 der obergerichtlichen Akten) ist dem Beschwerdeführer mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen.

4.
Das Obergericht hat erwogen, der Beschwerdeführer mache keinen Konkursaufhebungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG geltend und er habe einen solchen dementsprechend auch nicht nachgewiesen. Vielmehr bestreite er die Forderung, für welche der Konkurs eröffnet worden sei. Dieser Einwand sei im Verfahren nach Art. 174 SchKG unzulässig und wäre im Einleitungsverfahren geltend zu machen gewesen. Schliesslich mache der Beschwerdeführer nicht geltend, dass das Bezirksgericht den Konkurs trotz Vorliegens eines Grundes nach Art. 172 SchKG zu Unrecht eröffnet hätte und dies sei auch nicht ersichtlich.
Vor Bundesgericht macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Grundlage der Forderung mit der Löschung einer Bürgschaft hinfällig geworden sei. Dies sei in seiner kantonalen Beschwerde beschrieben gewesen, aber nicht gewürdigt worden. Der Beschwerdeführer wiederholt damit seine Bestreitung des Bestands der Forderung, die zur Konkurseröffnung geführt hat. Er geht jedoch mit keinem Wort auf die vom Obergericht dargelegten Gründe ein, weshalb diese Ausführungen nicht berücksichtigt werden konnten. Die Beschwerde ist damit in diesem Punkt mangelhaft begründet (vgl. oben E. 2).

5.
Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

6.
Es rechtfertigt sich ausnahmsweise, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer (unter Beilage einer Kopie von act. 7 der obergerichtlichen Akten), der Beschwerdegegnerin, dem Konkursamt Hottingen-Zürich, dem Betreibungsamt Zürich 7, dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Dezember 2021

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Zingg

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 48 Einhaltung - 1 Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.
¹	Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.
²	Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der Zeitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind.20
³	Die Frist gilt auch als gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei der Vorinstanz oder bei einer unzuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde eingereicht worden ist. Die Eingabe ist unverzüglich dem Bundesgericht zu übermitteln.
⁴	Die Frist für die Zahlung eines Vorschusses oder für eine Sicherstellung ist gewahrt, wenn der Betrag rechtzeitig zu Gunsten des Bundesgerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
^1bis	Wurde in einer Zivilsache das Verfahren vor der Vorinstanz in englischer Sprache geführt, so können Rechtsschriften in dieser Sprache abgefasst werden.14
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 15 16
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201617 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.18
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 138 Form - 1 Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung.
¹	Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung.
²	Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen.
³	Sie gilt zudem als erfolgt:
^a	bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist: am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste;
^b	bei persönlicher Zustellung, wenn die Adressatin oder der Adressat die Annahme verweigert und dies von der überbringenden Person festgehalten wird: am Tag der Weigerung.
⁴	Andere Sendungen kann das Gericht durch gewöhnliche Post zustellen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 174 - 1 Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO350 angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.
¹	Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO350 angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.
²	Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:
¹	die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist;
²	der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist; oder
³	der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet.
³	Gewährt sie der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so trifft sie gleichzeitig die zum Schutz der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Massnahmen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 174 - 1 Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO350 angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.
¹	Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO350 angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.
²	Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:
¹	die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist;
²	der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist; oder
³	der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet.
³	Gewährt sie der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so trifft sie gleichzeitig die zum Schutz der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Massnahmen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 172 - Das Gericht weist das Konkursbegehren ab:
¹	wenn die Konkursandrohung von der Aufsichtsbehörde aufgehoben ist;
²	wenn dem Schuldner die Wiederherstellung einer Frist (Art. 33 Abs. 4) oder ein nachträglicher Rechtsvorschlag (Art. 77) bewilligt worden ist;
³	wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist oder dass der Gläubiger ihm Stundung gewährt hat.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.