H 322/99 - 2000-10-13 - Assurance vieillesse et survivants - [AZA 7] H 322/99 Gb IV. Kammer Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin

[AZA 7]
H 322/99 Gb

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;
Gerichtsschreiberin Fleischanderl

Urteil vom 13. Oktober 2000

in Sachen

V.________, Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse Luzern, Würzenbachstrasse 8, Luzern,
Beschwerdegegnerin,

und

Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Luzern

A.- V.________ war seit 1977, dessen Ehefrau X.________ seit 1990 Mitglied des Verwaltungsrates der 1971 gegründeten Firma I.________ AG mit Sitz in L.________. Nachdem X.________ anfangs 1995 und V.________ ein Jahr später aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden waren, hatte die Gesellschaft keine Organe mehr und wurde von Amtes wegen aufgelöst (Publikation im SHAB Nr. 089 vom 8. Mai 1996). Am 6. Januar 1997 erfolgte die Eröffnung des Konkurses. Eine daraufhin durch die Ausgleichskasse Luzern veranlasste Arbeitgeberschlusskontrolle ergab, dass im Jahre 1992 Verwaltungsratshonorare und Löhne für V.________ und X.________ in der Höhe von Fr. 18'600. - nicht abgerechnet worden waren. Die Ausgleichskasse machte hierauf im Konkurs eine Forderung von Fr. 2'514. 75 für ausstehende bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge, Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse sowie Verwaltungskosten und Kosten der Arbeitgeberkontrolle für die Periode vom 1. Januar 1992 bis 6. Januar 1997 geltend (Nachzahlungsverfügung vom 28. Februar 1997). Am 28. Juli 1997 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Publikation im SHAB Nr. 243 vom 17. Dezember 1997).
Mit Verfügungen vom 19. Februar 1998 verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsräte V.________ und X.________, ihr Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 2'514. 75 zu bezahlen.

B.- Die auf Einspruch der Betroffenen hin von der Ausgleichskasse erhobenen Klagen hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 30. August 1999 im verfügten Umfang gut.

C.- V.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt sinngemäss, es seien der vorinstanzliche Entscheid, soweit die Beiträge auf seinen Verwaltungsratshonoraren und Löhnen betreffend, die von der Firma I.________ AG an die Firma Z.________ AG mit Sitz in B.________ und von dieser Firma an ihn ausbezahlt worden seien, aufzuheben und die Schadenersatzklage in diesem Umfang abzuweisen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).

b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132

in Verbindung mit Art. 104 lit. a

und b sowie Art. 105 Abs. 2

OG).

c) Vorliegend fragt sich, ob die mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu aufgelegten Beweismittel zulässig sind, da es mit der den Parteien trotz Untersuchungsgrundsatz obliegenden Rüge- und Mitwirkungspflicht sowie der Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2

OG unvereinbar ist, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und müssen (BGE 121 II 100 Erw. 1c; AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer beigebrachten Belege sollen dessen Vorbringen stützen, die von der Ausgleichskasse für das Jahr 1992 nachgeforderten Sozialversicherungsbeiträge seien durch die Firma Z.________ AG abgerechnet und bezahlt worden. Da dieser Punkt für die Beurteilung der Haftung des Beschwerdeführers indessen nicht ausschlaggebend ist (vgl. Erw. 4b hienach), kann offen bleiben, ob ihm im Sinne der Rechtsprechung ausnahmsweise ein Novenrecht in Form ergänzender Ausführungen und Beweismittel zur Thematik einzuräumen wäre.

2.- Im vorinstanzlichen Entscheid werden die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze über die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers (Art. 14 Abs. 1 AHVG, Art. 34 ff . AHVV), die Folgen der Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen), die Voraussetzungen, unter denen ein verantwortliches Organ einer juristischen Person der Ausgleichskasse den durch schuldhafte Missachtung der genannten Vorschriften entstandenen Schaden zu ersetzen hat (Art. 52 AHVG; BGE 123 V 15 Erw. 5b), namentlich die Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b), richtig dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.

3.- Unbestritten und aus den Akten ersichtlich ist, dass die konkursite Firma I.________ AG der Ausgleichskasse Luzern die im Jahre 1992 für den Beschwerdeführer ausbezahlten Entschädigungen für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat (Fr. 10'000. -) und Geschäftsleiter (Fr. 5'600. -) nicht angezeigt und darauf keine Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet hat.
Hiegegen bringt der Beschwerdeführer vor, die entsprechenden Entgelte seien an die von ihm beherrschte Firma Z.________ AG überwiesen worden, welche ihm Lohn ausbezahlt und die darauf erhobenen Sozialversicherungsbeiträge der Ausgleichskasse des Kantons Zug entrichtet habe.
4.- a) Gemäss Art. 12 Abs. 1 AHVG gilt als Arbeitgeber, wer obligatorisch versicherten Personen Arbeitsentgelte gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG ausrichtet. Nach der Rechtsprechung ist Arbeitgeber in der Regel derjenige, der dem Arbeitnehmer den massgebenden Lohn auszahlt. Dies bedeutet indessen nicht, dass als abrechnungs- und beitragspflichtiger Arbeitgeber auch zu betrachten ist, wer den Lohn im Auftrag eines Dritten entrichtet. Art. 12 Abs. 1 AHVG besagt vielmehr nur, dass im Zweifel darüber, wer der wirkliche Arbeitgeber ist, derjenige als Arbeitgeber zu gelten hat, der den Lohn auszahlt (ZAK 1990 S. 130 Erw. 3b mit Hinweis; vgl. auch AHI 1993 S. 20 Erw. 5 und Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 244 Rz 12.4.). Dies entspricht am besten dem Grundsatz der Beitragserhebung an der Quelle, beim lohnzahlenden Arbeitgeber. In gewissen Fällen ist jedoch bei der Bestimmung des Arbeitgebers nicht dem Ort der Lohnzahlung, sondern jenem der Ausübung der Erwerbstätigkeit der Vorzug zu geben. Dies ist in der Regel dort der Fall, wo die geldwerte Leistung des Dritten von einem anderswo bestehenden arbeitsorganisatorischen Unterordnungsverhältnis abhängig ist (Käser, a.a.O., S. 245 Rz 12.4.
mit Hinweisen; vgl. auch ZAK 1987 S. 31 ff.) Schliesslich hat die Arbeitgeberpflichten nur, wer sowohl das Erfordernis des versicherten Arbeitnehmers gemäss Art. 1 AHVG wie auch dasjenige der ausgerichteten Arbeitsentgelte gleichzeitig erfüllt. Fehlt es an einem der beiden Voraussetzungen, entstehen keine solche Pflichten (Käser, a.a.O., S. 245 Rz 12.5. mit Hinweisen).

b) Der Vereinbarung vom 27. Juli 1990 zwischen den Vertretern der Firmen I.________ AG, S.________ AG, M.________ AG, T.________ AG und C.________ AG einerseits sowie V.________ und X.________ anderseits ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer für die fünf Gesellschaften als Büroleiter sowie Verwaltungsrat tätig war und hierfür eine Jahresenschädigung von Fr. 5'600. - (Büroleiter) sowie Verwaltungsratshonorare in der Höhe von Fr. 3'000. - (bzw. später von Fr. 10'000. -) bezog. Diese Entgelte wurden 1992 bei der Firma I.________ AG zwar unter "Löhne" verbucht (Kontoblatt der Firma I.________ AG vom 23. November 1993), indes nicht direkt dem Beschwerdeführer entrichtet, sondern der von ihm beherrschten Firma Z.________ AG überwiesen, welche sodann die Beträge als "VR-Honorar Firma I.________ AG 1992" sowie "Büroleiter Firma I.________ AG 1992" auszahlte (Kontoblatt der Firma Z.________ AG Periode 1-12 1992; Klageantwort des Beschwerdeführers vom 20. April 1998).
Wie in Erw. 4a hievor dargelegt, erweist es sich gerade in Konstellationen wie der vorliegenden zuweilen als schwierig, die Arbeitgebereigenschaft nach Art. 12 Abs. 1 AHVG zuzuordnen. Für die Firma I.________ AG spräche grundsätzlich das Kriterium der Ausübung der Erwerbstätigkeit, wobei unklar ist, in welchem Ausmass der Beschwerdeführer für die einzelnen in der Vereinbarung aufgeführten Unternehmen tätig war und wie hoch - gemessen an den gesamthaften Lohnzahlungen von Fr. 5'600. - und Fr. 10'000. - - anteilsmässig die jeweiligen Entgelte pro Gesellschaft ausfielen. Zu berücksichtigen ist hiebei, dass, falls zu gleicher Zeit und für die gleiche Tätigkeit ein Abhängigkeits- und Subordinationsverhältnis gegenüber mehreren Personen besteht, die Abrechnungs- und Beitragspflicht demjenigen Arbeitgeber obliegt, der zum Versicherten den direkteren und engeren Kontakt hat. Wenn für die gleiche Arbeitsleistung aber von mehr als einer Seite Entgelte an den Arbeitnehmer ausgerichtet werden, muss sich die AHV gleichzeitig an verschiedene Arbeitgeber halten (AHI 1993 S. 20 Erw. 5; ZAK 1990 S. 130 Erw. 3b, 1987 S. 32 Erw. 2b). Würde indes einzig auf den Ort der Lohnzahlung abgestellt, wäre der Firma Z.________ AG bei der Bestimmung der
massgeblichen Arbeitgeberin der Vorzug zu geben. Fraglich ist jedoch, ob es sich bei den betreffenden Zahlungen um Arbeitsentgelt handelt, welches die Firma Z.________ AG als Arbeitgeberin im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AHVG ausgerichtet hat. Angesichts der konkreten Verhältnisse scheint ihr vielmehr die Stellung einer lediglich zur Lohnentrichtung beauftragten Dritten zuzukommen, wobei sie diesfalls nicht abrechnungspflichtige Arbeitgeberin wäre (vgl. ZAK 1987 S. 34 Erw. 3b).
Über die Frage, wer vorliegend als massgebliche Arbeitgeberin gemäss Art. 12 Abs. 1 AHVG anzusehen ist, lassen sich demnach in guten Treuen verschiedene Auffassungen vertreten. Sprechen indes sowohl für die Firma I.________ AG wie auch für die Firma Z.________ AG gute Gründe, ist entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung dem Vorwurf, der Beschwerdeführer habe den Schaden in vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Weise im Sinne des Art. 52 AHVG verursacht, von Vornherein die Grundlage entzogen (nicht veröffentlichtes Urteil V. vom 25. November 1992, H 44/92). Ob überhaupt ein Schaden verschuldet worden ist, bedarf angesichts dieses Ergebnisses keiner weiteren Erörterungen.

5.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Ausgang des Prozesses entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 30. August 1999, soweit die Beiträge auf den Verwaltungsratshonoraren und Löhnen des Beschwerdeführers betreffend, aufgehoben, und es wird die gegen den Beschwerdeführer gerichtete Schadenersatzklage der Ausgleichskasse Luzern vom 30. März 1998 in diesem Umfang abgewiesen.

II. Die Gerichtskosten von Fr. 600. - werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600. - wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.

IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Abgaberechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 13. Oktober 2000

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin:

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 14 Délais de perception et procédure - 1 Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur.
¹	Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur.
²	Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité indépendante, les cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative et celles des assurés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations sont déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral fixera les périodes de calcul et de cotisations.67
^2bis	Les cotisations des requérants d'asile, des personnes admises à titre provisoire et des personnes à protéger qui ne sont pas titulaires d'une autorisation de séjour n'exerçant pas d'activité lucrative ne peuvent être fixées et, sous réserve de l'art. 16, al. 1, versées que:
^a	lorsqu'ils ont obtenu le statut de réfugié;
^b	lorsqu'ils ont obtenu une autorisation de séjour, ou
^c	lorsque, en raison de leur âge, de leur invalidité ou de leur décès, il naît un droit aux prestations prévues par la présente loi ou par la LAI68.69
³	Les cotisations dues par les employeurs sont en général encaissées selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 51 LPGA70. En dérogation à l'art. 49, al. 1, LPGA, il en va de même si les cotisations sont importantes.71
⁴	Le Conseil fédéral édicte des dispositions sur:72
^a	les délais de paiement des cotisations;
^b	la procédure de sommation et de taxation d'office;
^c	le paiement a posteriori de cotisations non versées;
^d	la remise du paiement de cotisations arriérées, même en dérogation à l'art. 24 LPGA;
^e	...76
⁵	Le Conseil fédéral peut prévoir qu'aucune cotisation n'est versée si le salaire annuel déterminant ne dépasse pas la rente de vieillesse mensuelle maximale; il peut exclure cette possibilité pour des activités déterminées. Le salarié peut toutefois demander que les cotisations soient dans tous les cas payées par l'employeur.77
⁶	Le Conseil fédéral peut en outre prévoir que les cotisations dues sur un revenu annuel provenant d'une activité indépendante exercée à titre accessoire et ne dépassant pas le montant de la rente de vieillesse mensuelle maximale ne sont perçues que si l'assuré en fait la demande.78

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 34 Périodes de paiement - 1 Les cotisations seront payées à la caisse:
¹	Les cotisations seront payées à la caisse:
^a	par les employeurs, chaque mois; elles le seront par trimestre lorsque la masse salariale n'excède pas 200 000 francs par an;
^b	par les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, par les personnes sans activité lucrative et par les salariés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations, chaque trimestre;
^c	par les employeurs appliquant la procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 de la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN)150, chaque année.
²	Dans des cas motivés, la caisse de compensation peut, pour les personnes visées à l'al. 1, let. a et b, qui sont tenues de verser une cotisation annuelle à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité ainsi qu'au régime des allocations pour perte de gain de 3000 francs au plus, fixer des périodes de paiement plus longues mais qui ne dépassent pas une année.151
³	Les cotisations doivent être payées dans les dix jours qui suivent le terme de la période de paiement. Dans la procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 LTN, les employeurs doivent payer les cotisations dans les 30 jours qui suivent la facturation.152

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 52 Responsabilité - 1 L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
¹	L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
²	Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.281
³	L'action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations282 sur les actes illicites.283
⁴	La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.284
⁵	En dérogation à l'art. 58, al. 1, LPGA285, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.
⁶	La responsabilité au sens de l'art. 78 LPGA est exclue.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 12 Employeurs tenus de payer des cotisations - 1 Est considéré comme employeur quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l'art. 5, al. 2.
¹	Est considéré comme employeur quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l'art. 5, al. 2.
²	Sont tenus de payer des cotisations tous les employeurs ayant un établissement stable en Suisse ou occupant dans leur ménage des personnes obligatoirement assurées.64
³	Sont réservés les conventions internationales et l'usage établi par le droit international public concernant:
^a	l'assujettissement à l'obligation de payer des cotisations des employeurs sans établissement stable en Suisse;
^b	l'exemption de l'obligation de payer des cotisations des employeurs ayant un établissement stable en Suisse.65

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
¹	Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
²	Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
³	Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:
^a	jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;
^b	après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39
⁴	Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.
⁵	...40

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 1 - 1 Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)6 s'appliquent à l'AVS réglée dans la première partie, à moins que la présente loi ne déroge expressément à la LPGA.
¹	Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)6 s'appliquent à l'AVS réglée dans la première partie, à moins que la présente loi ne déroge expressément à la LPGA.
²	À l'exception de ses art. 32 et 33, la LPGA n'est pas applicable à l'octroi de subventions pour l'aide à la vieillesse (art. 101bis).7