C 140/01 - 2001-09-13 - Assicurazione contro la disoccupazione - [AZA 7] C 140/01 Hm II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und

[AZA 7]
C 140/01 Hm

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiber Ackermann

Urteil vom 13. September 2001

in Sachen
C.________, 1950, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Sylvain Maurice Dreifuss, Bahnhofstrasse 24, 8001 Zürich,
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-Strasse 28, 8404 Winterthur, Beschwerdegegnerin,

und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- C.________, geboren 1950, arbeitete seit Januar 1997 bei der Firma X.________. Am 18. Mai 2000 kündigte ihm die Arbeitgeberin fristlos wegen Verletzung der Arbeitspflichten und Überschreitung der Grenzen des Anstandes, worauf er Zivilklage erhob, welcher sich die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich anschloss. C.________ meldete sich am 26. Mai 2000 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an; mit Verfügung vom 24. August 2000 wurde er wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit während 45 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt.

B.- Während der Rechtshängigkeit des von C.________ gegen die Einstellungsverfügung eingeleiteten Beschwerdeverfahrens wurde die Zivilstreitigkeit durch Vergleich vom 1. Februar 2001 als erledigt abgeschrieben; die Frage, ob die Kündigung gerechtfertigt gewesen war, wurde dabei explizit offen gelassen. Mit Entscheid vom 20. April 2001 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung vom 24. August 2000 teilweise gut und reduzierte die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf 14 Tage.

C.- C.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Die Vorinstanz hat die massgebenden Grundsätze und Bestimmungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Arbeitslosigkeit aus eigenem Verschulden (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG, Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV; BGE 112 V 244 Erw. 1) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.

b) Im vorliegenden Zusammenhang ist sodann das Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822. 726.8; nachfolgend:
IAO-Übereinkommen) zu beachten (vgl. BGE 124 V 234). Dessen Art. 20 lit. b lautet wie folgt:

"Die Leistungen, auf welche eine geschützte Person
bei Voll- oder Teilarbeitslosigkeit oder Verdienstausfall
infolge einer vorübergehenden Arbeitseinstellung
ohne Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses
Anspruch gehabt hätte, können in einem
vorgeschriebenen Masse verweigert, entzogen, zum
Ruhen gebracht oder gekürzt werden,

...

b. wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass
der Betreffende vorsätzlich zu seiner Entlassung
beigetragen hat; ..."

2.- a) Das kantonale Gericht ist davon ausgegangen, dass der Versicherte durch sein "zumindest unkorrektes" Verhalten gegenüber Mitarbeiterinnen zur Kündigung Anlass gegeben hatte, was ein leichtes Verschulden darstelle. Der Beschwerdeführer rügt demgegenüber, dass eine Einstellung nur bei klar ausgewiesenem Verschulden verfügt werden könne, was hier nicht zutreffe.
b) Zunächst ist festzuhalten, dass die ausgesprochene Kündigung der Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer rechtsgültig aufgelöst hat, woran der anschliessende - und mittlerweile durch Vergleich erledigte - Zivilprozess nichts ändert, da eine einmal ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis grundsätzlich beendet.

c) Nach Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV gilt die Arbeitslosigkeit insbesondere dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, namentlich wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat. Praxisgemäss muss das dem Versicherten im Rahmen dieser Bestimmung zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststehen, ansonsten eine Einstellung ausser Betracht fällt (BGE 112 V 245 Erw. 1, zuletzt bestätigt durch Urteil M. vom 17. Oktober 2000, C 53/00).

d) Für die Annahme eines Verschuldens stützt sich die Vorinstanz vor allem auf die Aussage des Beschwerdeführers in der Zivilklage, wonach er die Vorwürfe der Arbeitgeberin nur "im wesentlichen" bestreite, was ein gewisses Schuldeingeständnis darstelle; weiter habe der Versicherte durch Abschluss des Vergleiches nicht alle seine Forderungen durchsetzen können.
Im Vergleich zwischen dem Versicherten und seiner Arbeitgeberin vom 1. Februar 2001 ist die Verschuldensfrage offen gelassen worden, während der Beschwerdeführer seine Forderungen betragsmässig zu knapp drei Vierteln durchsetzen konnte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz nicht über alle notwendigen Unterlagen zum Entscheid verfügte, da die Replik des Zivilverfahrens, mit der sich der Versicherte zu den materiellen Vorwürfen der Arbeitgeberin in der Klageantwort äusserte, nicht in den Akten ist und die betroffenen Mitarbeiterinnen nicht befragt worden sind. Damit ist das Verschulden des Versicherten nicht klar ausgewiesen (vgl. BGE 112 V 245 Erw. 1).
Weitere Abklärungen erübrigen sich jedoch, da der Beschwerdeführer allein durch sein Verhalten deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass keine vorsätzlich (auch nicht im Sinne eines Eventualvorsatzes) provozierte Entlassung vorliegt:
er hat sich geweigert, die mündlich ausgesprochene Kündigung zu quittieren, hat ein Zivilverfahren eingeleitet und war einige Zeit arbeitslos, was sich besonders in Managerkreisen schlecht im Lebenslauf macht. Zudem fällt sehr stark ins Gewicht, dass die Arbeitgeberin die frühere Verwarnung wegen angeblich gleicher Verfehlungen des Beschwerdeführers nicht belegen konnte, obwohl es gerichtsnotorisch ist, dass eine solche in der Regel schriftlich erfolgt, was ihr - nebst Beweiswert - auch grösseres Gewicht verleiht.
Sogar wenn die Anschuldigungen gegen den Versicherten korrekt sein sollten, musste er mangels Verwarnung nicht mit einer fristlosen Kündigung rechnen. Deshalb ist er zu Unrecht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden (vgl. zum Erfordernis des vorsätzlichen Handelns nach Art. 20 lit. b IAO-Übereinkommen BGE 124 V 236 Erw. 3b sowie Urteil M. vom 17. Oktober 2000, C 53/00).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des
Kantons Zürich vom 20. April 2001 sowie die Verfügung
der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 24. August
2000 aufgehoben.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung

von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.

IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat

für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 13. September 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 30 - 1 L'assicurato è sospeso dal diritto all'indennità se:
¹	L'assicurato è sospeso dal diritto all'indennità se:
^a	è disoccupato per propria colpa;
^b	ha rinunciato a detrimento dell'assicurazione contro la disoccupazione a pretese di salario o di risarcimento verso l'ultimo datore di lavoro;
^c	non fa il suo possibile per ottenere un'occupazione adeguata;
^d	non osserva le prescrizioni di controllo o le istruzioni del servizio competente, segnatamente non accetta un'occupazione adeguata oppure non si è sottoposto a un provvedimento inerente al mercato del lavoro o ne ha interrotto l'attuazione oppure con il suo comportamento ne ha compromesso o reso impossibile l'esecuzione o lo scopo;
^e	ha fornito indicazioni inveritiere o incomplete oppure ha violato altrimenti l'obbligo di informare o di annunciare, oppure
^f	ha indebitamente ottenuto o tentato di ottenere l'indennità di disoccupazione.
^g	durante la fase di progettazione ha ricevuto indennità giornaliere (art. 71a cpv. 1) e, terminata questa fase, non è in grado per colpa sua di intraprendere un'attività lucrativa indipendente.
²	Il servizio cantonale pronuncia le sospensioni di cui al capoverso 1 lettere c, d e g, nonché secondo il capoverso 1 lettera e qualora sia stato violato l'obbligo di informare o di annunciare rispetto ad esso o all'ufficio del lavoro. Negli altri casi decidono le casse.138
³	La sospensione vale soltanto per i giorni in cui il disoccupato soddisfa i presupposti per il diritto all'indennità. Il numero dei giorni di sospensione è computato nel numero massimo di indennità giornaliere giusta l'articolo 27. La durata della sospensione è determinata in base alla gravità della colpa e ammonta, per ogni motivo di sospensione, a 60 giorni al massimo o, nel caso di cui al capoverso 1 lettera g, a 25 giorni al massimo.139 L'esecuzione della sospensione decade sei mesi dopo l'inizio del termine di sospensione.140
^3bis	Il Consiglio federale può prescrivere una durata minima di sospensione.141
⁴	Se una cassa non sospende un disoccupato dal diritto all'indennità, pur esistendone un motivo, la sospensione è decisa dal servizio cantonale.

SR 837.02 Ordinanza del 31 agosto 1983 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione, OADI) - Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione OADI Art. 44 - (art. 30 cpv. 1 lett. a LADI)155
¹	La disoccupazione è segnatamente imputabile all'assicurato che:
^a	con il suo comportamento, in particolare con la violazione dei suoi obblighi contrattuali di lavoro, ha fornito al datore di lavoro un motivo di disdetta del rapporto di lavoro;
^b	ha disdetto egli stesso il rapporto di lavoro, senza previamente assicurarsi un altro impiego, a meno che non si potesse ragionevolmente esigere da lui di conservare il vecchio impiego;
^c	ha disdetto egli stesso un rapporto di lavoro di presumibile lunga durata e ne ha concluso un altro, di cui sapeva o avrebbe dovuto sapere che sarebbe stato soltanto di breve durata, a meno che non si potesse ragionevolmente esigere da lui di conservare il vecchio impiego;
^d	ha rifiutato un'occupazione adeguata di durata indeterminata e ha concluso un rapporto di lavoro, di cui sapeva o avrebbe dovuto sapere che sarebbe stato soltanto di breve durata.
²	...156

SR 837.02 Ordinanza del 31 agosto 1983 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione, OADI) - Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione OADI Art. 44 - (art. 30 cpv. 1 lett. a LADI)155
¹	La disoccupazione è segnatamente imputabile all'assicurato che:
^a	con il suo comportamento, in particolare con la violazione dei suoi obblighi contrattuali di lavoro, ha fornito al datore di lavoro un motivo di disdetta del rapporto di lavoro;
^b	ha disdetto egli stesso il rapporto di lavoro, senza previamente assicurarsi un altro impiego, a meno che non si potesse ragionevolmente esigere da lui di conservare il vecchio impiego;
^c	ha disdetto egli stesso un rapporto di lavoro di presumibile lunga durata e ne ha concluso un altro, di cui sapeva o avrebbe dovuto sapere che sarebbe stato soltanto di breve durata, a meno che non si potesse ragionevolmente esigere da lui di conservare il vecchio impiego;
^d	ha rifiutato un'occupazione adeguata di durata indeterminata e ha concluso un rapporto di lavoro, di cui sapeva o avrebbe dovuto sapere che sarebbe stato soltanto di breve durata.
²	...156