6B_392/2012 - 2013-05-13 - Infractions - Contravention à l'ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (art. 9 et 32A OLCP)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_392/2012

Arrêt du 13 mai 2013
Cour de droit pénal

Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président,
Schneider, Jacquemoud-Rossari, Denys et Oberholzer.
Greffière: Mme Cherpillod.

Participants à la procédure
X.________, représentée par Me Jean-Pierre Garbade, avocat,
recourante,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,
intimé.

Objet
Obligation d'annonce préalable, contravention (art. 9 al. 1bis et 32a OLCP),

recours contre l'arrêt de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève du 4 juin 2012.

Faits:

A.
X.________, de nationalité française et domiciliée en Suisse, gère le salon de massages érotiques A.________ à Genève sous la raison individuelle B.________. Le 29 juillet 2010, à 18 h 15, des inspecteurs de police ont contrôlé C.________, une ressortissante britannique, qui y oeuvrait, sans qu'une annonce de prise d'emploi inférieur à trois mois puisse être présentée pour ce jour-là.
X.________ avait procédé le 19 juillet 2010 auprès de l'Office cantonal de la population à une annonce de prise d'emploi en ligne concernant C.________. Cette annonce indiquait plusieurs jours d'activité jusqu'au 1er août 2010. Le 29 juillet 2010 n'était toutefois pas mentionné comme tel.
X.________ a été mise en contravention.

B.
Sur opposition de l'intéressée, le Tribunal de police du canton de Genève a, par jugement du 12 décembre 2011, reconnu X.________ coupable de contravention aux art. 9 et 32a de l'ordonnance du Conseil fédéral du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (OLCP; RS 142.203). Il l'a condamnée à une amende de 500 fr., peine privative de liberté de substitution de cinq jours, et aux frais de la procédure.

C.
Par arrêt du 4 juin 2012, la Cour de justice de la Chambre pénale d'appel et de révision du canton de Genève a rejeté l'appel formé par X.________ et mis à sa charge les frais de la procédure d'appel.

D.
X.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, à son acquittement, à la mise des frais à charge de l'Etat et au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur l'octroi d'une indemnité au sens de l'art. 429 CPP. Elle sollicite l'effet suspensif.

Le Ministère public et l'Office fédéral des migrations ont conclu au rejet du recours. La Chambre pénale d'appel et de révision s'est référée à son arrêt. X.________ a déposé des observations.

Considérant en droit:

1.
La recourante soutient que l'obligation imposée par l'art. 9 al. 1bis OLCP, dont la violation est sanctionnée par l'art. 32a OLCP, contreviendrait à l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Elle conteste également avoir revêtu la qualité d'employeur de C.________. Ces deux questions peuvent en l'espèce rester ouvertes au vu des considérations qui suivent.

1.1 L'OLCP réglemente l'introduction progressive de la libre circulation des personnes, selon les dispositions de l'ALCP et de la Convention du 4 janvier 1960 instituant l'Association européenne de Libre-Echange (AELE; RS 0.632.31), compte tenu des réglementations transitoires (art. 1 OLCP). Elle s'applique notamment aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne (art. 2 al. 1 OLCP).
En vertu de l'art. 4 al. 4 OLCP, les ressortissants de l'Union européenne, donc du Royaume-Uni dans le cas d'espèce, qui exercent une activité lucrative en Suisse dont la durée ne dépasse pas trois mois au total par année civile n'ont pas besoin d'une autorisation de séjour de courte durée UE/AELE. Cette disposition concrétise l'art. 6 ch. 2 al. 2 annexe I ALCP qui prescrit que le travailleur salarié qui occupe un emploi d'une durée ne dépassant pas trois mois n'a pas besoin d'un titre de séjour.
L'art. 9 OLCP régit les procédures de déclaration d'arrivée et d'autorisation. Aux termes de l'art. 9 al. 1bis 1ère phrase OLCP, alinéa entré en vigueur le 1er juin 2009, en cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile, la procédure de déclaration d'arrivée (obligation d'annonce, procédure, éléments, délais) au sens de l'art. 6 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés (soit, depuis le 1er janvier 2013, la loi fédérale sur les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail; LDét; RS 823.20) et de l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201) s'applique par analogie.
L'art. 9 al. 1bis 2ème phrase OLCP prévoit qu'en cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile, l'annonce doit s'effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de l'activité.
L'art. 32a OLCP, également entré en vigueur le 1er juin 2009, sanctionne d'une amende de 5'000 fr. au plus la violation, intentionnelle ou par négligence, des obligations d'annonce prévues par l'art. 9 al. 1bis OLCP.

1.2 Dans sa teneur en vigueur au moment du contrôle, l'art. 6 al. 1 LDét, auquel se réfère l'art. 9 al. 1bis OLCP, impose à l'employeur d'annoncer à l'autorité compétente, avant le début de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle. L'annonce doit porter notamment sur l'identité des personnes détachées en Suisse, l'activité déployée dans ce pays, la date du début des travaux et leur durée prévisible de même que l'endroit exact où les travailleurs seront occupés (art. 6 al. 1 Ldét et 6 al. 4 Odét). Cette procédure d'annonce est obligatoire pour tous les travaux d'une durée supérieure à huit jours par année civile (art. 6 al. 1 Odét). Elle l'est, quelle qu'en soit la durée, pour tous les travaux relevant de l'industrie du sexe (art. 6 al. 2 let. f Odét). Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission (art. 6 al. 3 LDét). Des exceptions, non pertinentes ici, permettent une entrée en service le jour de l'annonce (art. 6 al. 3 Odét).

1.3 En l'espèce, C.________, ressortissante britannique, devait oeuvrer sur le territoire suisse et il n'apparaît pas qu'au moment des faits, l'activité envisagée devait dépasser trois mois, respectivement 90 jours ouvrables par année civile. L'art. 9 al. 1bis OLCP impliquait dans ces circonstances une annonce.
Si l'on considère que la recourante était l'employeur de C.________, question qui restera ouverte, cette obligation d'annonce lui incombait. S'agissant d'une activité dépendante d'une employée, la recourante devait annoncer à quelle date commençait l'activité et sa durée prévisible (cf. art. 6 al. 4 let. b Odét). En l'occurrence, une annonce de prise d'emploi a été effectuée en ligne par la recourante, en qualité d'employeur, concernant C.________ le 19 juillet 2010. Cette annonce indiquait une activité, spécifiant certes plusieurs jours précis, mais portant sur une période allant du 19 juillet 2010 au 1er août 2010. La journée pendant laquelle le contrôle litigieux a eu lieu, le 29 juillet 2010, était donc couverte par cette annonce. De plus, celle-ci avait été effectuée 10 jours avant le contrôle, soit dans le respect du délai prescrit par l'art. 9 al. 1bis deuxième phrase OLCP. De la sorte, d'un point de vue pénal, on ne peut considérer que la recourante, en supposant qu'elle revête la qualité d'employeur, se soit rendue coupable, dans les circonstances exposées ci-dessus, de violation de l'obligation d'annonce prévue par l'art. 9 al. 1bis OLCP. La condamnation litigieuse, fondée sur l'art. 32a OLCP, est dès lors injustifiée.
Il en irait de même si l'on considérait que la recourante n'était pas liée à C.________ par un rapport de travail. Cette dernière serait alors indépendante et seule responsable de l'annonce prévue par l'art. 9 al. 1bis OLCP. Dans ce cas également, une condamnation de la recourante fondée sur l'art. 32a OLCP serait exclue.
Il résulte de ce qui précède que la condamnation de la recourante est infondée. Celle-ci doit dès lors être acquittée.

2.
Le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue dans le sens du considérant qui précède et se prononce à nouveau sur les frais et indemnité.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Vu l'issue du recours, la requête d'effet suspensif est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3.
Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de 3'000 fr. pour la procédure devant le Tribunal fédéral.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office fédéral des migrations et à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 13 mai 2013

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

La Greffière: Cherpillod

SR 142.203 Ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses États membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP) - Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes OLCP Art. 9 - (art. 2, par. 4, de l'annexe I de l'Ac. sur la libre circulation des personnes et art. 2, par. 4, de l'app. 1 de l'annexe K de la Conv. instituant l'AELE)40
¹	Les procédures de déclaration d'arrivée et d'autorisation sont régies par les art. 10 à 15 LEI et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 OASA41.42
^1bis	En cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile, la procédure de déclaration d'arrivée (obligation d'annonce, procédure, éléments, délais) au sens de l'art. 6 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés43 et de l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse44 s'applique par analogie. Le salaire ne doit pas être annoncé. En cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile, l'annonce doit s'effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de l'activité.45
²	L'art. 5 de l'ordonnance SYMIC du 12 avril 200647 régit l'annonce des données personnelles par les cantons et les communes.48
³	Les frontaliers sont tenus d'annoncer tout changement d'emploi à l'autorité compétente de leur lieu de travail. L'annonce est effectuée avant la prise d'emploi.49
⁴	Les frontaliers qui séjournent en Suisse durant la semaine sont tenus de s'annoncer à l'autorité compétente de leur lieu de résidence. L'al. 1 est applicable par analogie.

SR 142.203 Ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses États membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP) - Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes OLCP Art. 32^a Dispositions pénales
¹	Est puni d'une amende de 5000 francs au plus quiconque contrevient, intentionnellement ou par négligence, aux obligations d'annonce prévues à l'art. 9, al. 1bis.
²	Est puni d'une amende de 1000 francs au plus quiconque contrevient, intentionnellement ou par négligence, à l'obligation d'annonce prévue à l'art. 9, al. 3.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 429 Prétentions - 1 Si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à:
¹	Si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à:
^a	une indemnité fixée conformément au tarif des avocats, pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure; les tarifs des avocats n'opèrent aucune distinction entre l'indemnité allouée et les honoraires dus en cas de défense privée;
^b	une indemnité pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure pénale;
^c	une réparation du tort moral subi en raison d'une atteinte particulièrement grave à sa personnalité, notamment en cas de privation de liberté.
²	L'autorité pénale examine d'office les prétentions du prévenu. Elle peut enjoindre à celui-ci de les chiffrer et de les justifier.
³	Lorsque le prévenu a chargé un défenseur privé de sa défense, celui-ci a un droit exclusif à l'indemnité prévue à l'al. 1, let. a, sous réserve de règlement de compte avec son client. Le défenseur peut contester la décision fixant l'indemnité en usant des voies de droit autorisées pour attaquer la décision finale.283

SR 142.203 Ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses États membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP) - Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes OLCP Art. 9 - (art. 2, par. 4, de l'annexe I de l'Ac. sur la libre circulation des personnes et art. 2, par. 4, de l'app. 1 de l'annexe K de la Conv. instituant l'AELE)40
¹	Les procédures de déclaration d'arrivée et d'autorisation sont régies par les art. 10 à 15 LEI et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 OASA41.42
^1bis	En cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile, la procédure de déclaration d'arrivée (obligation d'annonce, procédure, éléments, délais) au sens de l'art. 6 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés43 et de l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse44 s'applique par analogie. Le salaire ne doit pas être annoncé. En cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile, l'annonce doit s'effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de l'activité.45
²	L'art. 5 de l'ordonnance SYMIC du 12 avril 200647 régit l'annonce des données personnelles par les cantons et les communes.48
³	Les frontaliers sont tenus d'annoncer tout changement d'emploi à l'autorité compétente de leur lieu de travail. L'annonce est effectuée avant la prise d'emploi.49
⁴	Les frontaliers qui séjournent en Suisse durant la semaine sont tenus de s'annoncer à l'autorité compétente de leur lieu de résidence. L'al. 1 est applicable par analogie.

SR 142.203 Ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses États membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP) - Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes OLCP Art. 32^a Dispositions pénales
¹	Est puni d'une amende de 5000 francs au plus quiconque contrevient, intentionnellement ou par négligence, aux obligations d'annonce prévues à l'art. 9, al. 1bis.
²	Est puni d'une amende de 1000 francs au plus quiconque contrevient, intentionnellement ou par négligence, à l'obligation d'annonce prévue à l'art. 9, al. 3.

SR 142.203 Ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses États membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP) - Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes OLCP Art. 1 Objet - (art. 10 de l'Ac. sur la libre circulation des personnes et art. 10 de l'annexe K de la Conv. instituant l'AELE)
¹	La présente ordonnance réglemente la libre circulation des personnes, selon les dispositions de l'accord sur la libre circulation des personnes et les dispositions de la Convention instituant l'AELE, compte tenu des réglementations transitoires.10
²	Elle règle également la libre circulation des personnes conformément aux dispositions de l'accord sur les droits acquis.11
³	Elle règle en outre la procédure de déclaration d'arrivée pour les prestataires de services indépendants qui sont couverts par l'accord relatif à la mobilité des prestataires de services.12

SR 142.203 Ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses États membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP) - Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes OLCP Art. 2 Champ d'application
¹	La présente ordonnance s'applique aux ressortissants des États membres de l'Union européenne (ressortissants de l'UE) et aux ressortissants de la Norvège, de l'Islande et de la Principauté de Liechtenstein en tant que ressortissants des États membres de l'Association européenne de libre-échange (ressortissants de l'AELE)13.14
²	Elle s'applique aussi aux membres de leur famille qui, indépendamment de leur nationalité, ont, conformément aux dispositions sur le regroupement familial de l'accord sur la libre circulation des personnes ou de la Convention instituant l'AELE, l'autorisation de séjourner en Suisse.
³	Elle s'applique aux personnes qui, indépendamment de leur nationalité, sont détachées par des sociétés constituées conformément à la législation de l'un des États membres de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur établissement principal sur le territoire de l'UE ou de l'AELE en vue de fournir une prestation de services en Suisse et qui ont été admises auparavant de manière durable sur le marché régulier du travail de l'un des États membres de l'UE ou de l'AELE.15
⁴	Elle s'applique aussi aux ressortissants du Royaume-Uni et aux membres de leur famille conformément à la réglementation prévue par l'accord sur les droits acquis, à l'exception des art. 4, al. 3bis, 8, 10 à 12, 14, al. 2, 21, 27 et 38.16
⁵	La procédure de déclaration d'arrivée pour les prestations de services fournies pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile visée à l'art. 9, al. 1bis, 1re et 2e phrases, et les sanctions prévues à l'art. 32a, al. 1, s'appliquent également aux prestataires de services indépendants qui sont couverts par l'accord sur la mobilité des prestataires de services.17

SR 142.203 Ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses États membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP) - Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes OLCP Art. 4 Autorisation de séjour de courte durée, de séjour et frontalière UE/AELE - (art. 6, 7, 12, 13, 20 et 24 de l'annexe I de l'Ac. sur la libre circulation des personnes et
¹	Les ressortissants de l'UE et de l'AELE reçoivent une autorisation de séjour de courte durée UE/AELE, une autorisation de séjour UE/AELE ou une autorisation frontalière UE/AELE en application des dispositions de l'accord sur la libre circulation des personnes ou de la Convention instituant l'AELE.
²	Sauf disposition contraire du droit fédéral, les autorisations de séjour de courte durée et de séjour UE/AELE sont valables sur tout le territoire suisse.26
³	L'autorisation frontalière UE/AELE délivrée aux ressortissants de l'UE et de l'AELE est valable sur toute le territoire suisse.27
^3bis	...28
⁴	Les ressortissants de l'UE et de l'AELE qui exercent une activité lucrative en Suisse dont la durée ne dépasse pas trois mois au total par année civile n'ont pas besoin d'une autorisation de de séjour de courte durée UE/AELE.29

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.