Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_193/2008/bnm

Urteil vom 13. Mai 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Escher, Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien

X._______ (Ehemann),
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Bischofberger,

gegen

Y.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecherin Ruth Lanz-Bosshard,

Gegenstand
Eheschutz,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 12. Februar 2008.

Sachverhalt:

A.
X.________ (Ehemann) und Y.________ (Ehefrau) heirateten 2002 in Wien. Sie sind die Eltern von Z.________, geboren 2003. Y.________ verliess am 30. August 2007 den gemeinsamen Haushalt in A.________ und liess sich in Wien nieder.

B.
B.a Auf Gesuch von X.________ erliess der Gerichtspräsident von A.________ am 19. November 2007 einen Eheschutzentscheid. Dabei stellte er insbesondere den Sohn Z.________ unter die Obhut der Mutter und regelte das Besuchsrecht des Vaters. X.________ wurde zu einem Unterhaltsbeitrag an seinen Sohn und an seine Ehefrau verpflichtet.
B.b Das Obergericht des Kantons Aargau wies die von X.________ dagegen erhobene Beschwerde am 12. Februar 2008 ab, soweit sie sich gegen die Obhutszuteilung über Z.________ gerichtet hatte. Es hiess sie bezüglich der Unterhaltsbeiträge teilweise gut und legte diese neu fest.

C.
X.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist am 25. März 2008 mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Abnahme der Beweise und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. In ihrer Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung ersuchte die Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege.

D.
Mit Verfügung vom 14. April 2008 gewährte der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung im Sinne der Erwägungen.

Erwägungen:

1.
1.1 Zwar verlangt der Beschwerdeführer die Aufhebung des ganzen obergerichtlichen Urteils. Aus seiner Begründung folgt indessen, dass ausschliesslich die Obhutszuteilung über das Kind Anlass zur vorliegenden Beschwerde bildet. Dagegen steht die fristgerecht erhobene Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung, zumal das angefochtene Urteil letztinstanzlich ergangen ist (Art. 72 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
, Art. 75 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
und Art. 100 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
1    Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2    Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c  bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
d  bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
3    Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b  bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
4    Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5    Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
6    ...93
7    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
BGG).

1.2 Eheschutzentscheide gelten nach der Rechtsprechung als vorsorgliche Massnahmen, womit einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (Art. 98
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 98 Beschränkte Beschwerdegründe - Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
BGG; BGE 133 III 393 E. 5). Dabei hat der Beschwerdeführer klar und einlässlich darzulegen, weshalb der angefochtene Entscheid verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (Art. 9
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
BV) sein soll. Macht er die Verletzung des Willkürverbotes geltend, muss er anhand der vorinstanzlichen Begründung dartun, weshalb der Entscheid an einem qualifizierten Mangel leidet und zudem im Ergebnis unhaltbar ist. Auf rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 133 III 393 E. 6).

1.3 Neue Tatsachen und Beweise sind nur zulässig, soweit der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
1    Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2    Neue Begehren sind unzulässig.
BGG). Der Beschwerdeführer hat darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung erfüllt sein soll (BGE 133 III 393 E. 3). Er reicht ein Schreiben des Kantonsspitals B.________ vom 4. März 2008 ein, von dem er lediglich behauptet, erst der vorinstanzliche Entscheid habe Anlass zu dessen Einreichung gegeben. Damit genügt er den Begründungsanforderungen an die Berücksichtigung von Noven nicht. Das erwähnte Schreiben bleibt daher unbeachtlich.

2.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz die Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, da sie ihr Urteil unter anderem aufgrund von neuen Belegen der Beschwerdegegnerin gefällt habe, welche ihm nicht zugestellt worden seien und zu welchen er sich vorgängig nicht habe äussern können.

2.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Daraus folgt insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis vernehmen zu lassen, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b).

2.2 In ihrer kantonalen Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2007 bezieht sich die Beschwerdegegnerin auf eine Reihe von Belegen, die sie jeweils näher umschreibt. Konkret geht es um die Bestätigung von Dr. med. R.________, leitende Ärztin Pädiatrische Onkologie am Kantonsspital B.________, vom 18. Dezember 2007 betreffend die Genesung von Z.________, ein Schreiben von Rechtsanwältin Lanz-Bosshard vom 27. September 2007 an Rechtsanwalt Bischofberger zum Kontakt von Mutter und Kind, den Dienstzettel der S.________ vom 22. Oktober 2007 über das Anstellungsverhältnis der Beschwerdegegnerin, die Lohn-/Gehaltsabrechnung der genannten Arbeitgeberin per Oktober 2007 sowie die Bestätigung der T.________ GmbH vom 18. Dezember 2007 über den Bezug einer Wohnung in Wien durch die Beschwerdegegnerin. Ein Doppel der Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2007 ging dem Beschwerdeführer direkt zu. Zudem übermittelte ihm der Gerichtspräsident mit Verfügung vom 14. Januar 2008 diese Eingabe zur Kenntnisnahme und wies darauf hin, dass die Akten nun an das Obergericht überwiesen würden, welches für das Rechtsmittelverfahren allein zuständig sei. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Zustellung der Beschwerdeantwort durch den Gerichtspräsidenten auch
die Beilagen umfasste. Wie es sich damit verhält, geht aus den Akten nicht hervor. Ebenfalls lässt sich nicht mit Sicherheit feststellen, ob die Beschwerdegegnerin das Doppel ihrer Beschwerdeantwort mit den Beilagen versehen hatte. Sollte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer die Beilagen tatsächlich nicht erhalten haben, so hätte von ihm erwartet werden dürfen, dass er sich diesbezüglich mit der Beschwerdegegnerin oder dem Gericht in Verbindung setzt.
-:-
Fest steht auf jeden Fall, dass dem Beschwerdeführer im kantonalen Rechtsmittelverfahren keine Frist angesetzt worden war, um zur Beschwerdeantwort und den neuen Belegen Stellung zu nehmen. Will ein Beschwerdeführer jedoch eine Replik einreichen, so ist er gehalten, diese nach Treu und Glauben umgehend zu beantragen bzw. einzureichen (BGE 132 I 42 E. 3.3.4 mit Hinweis ). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer weder um die Ansetzung einer Frist ersucht noch spontan eine Replik eingereicht. Da er seinen prozessualen Obliegenheiten nicht nachgekommen ist, kann er sich nicht mit Erfolg auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs berufen.

3.
Im Weiteren macht der Beschwerdeführer die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da die Vorinstanz seine in der kantonalen Beschwerde gestellten Beweisanträge abgelehnt habe.

3.1 Der Vorwurf, beantragte Beweise nicht abgenommen zu haben, beschlägt Art. 8
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
ZGB (Beweisführungsanspruch) und ist daher grundsätzlich als Verletzung dieser Bestimmung geltend zu machen (Urteil 5A_403/2007 vom 25. Oktober 2007, E. 3). Eine Ausnahme drängt sich indes auf, wenn - wie hier - einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt (E. 1.2) und somit ein Verstoss gegen Art. 8
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
ZGB im Gegensatz zur Verletzung von Art. 29 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV nicht frei geprüft werden kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV schliesst die Nichtberücksichtigung weiterer Beweismittel nicht in jedem Fall aus. Der Richter kann das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert. Nur wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, ist durch die Nichtabnahme eines Beweismittels
das rechtliche Gehör verletzt (BGE 124 I 208 E. 4a; 130 II 425 E. 2.1).

3.2 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Erziehungsfähigkeit beim Beschwerdeführer mindestens in gleicher Weise wie bei der Beschwerdegegnerin gegeben sei. Damit stehe die Bereitschaft und Möglichkeit der unmittelbar persönlichen Betreuung im Vordergrund, welche bei der Beschwerdegegnerin in stärkerem Masse vorhanden sei. Die Wohnsituation des Beschwerdeführers und seine Betreuungsfähigkeit trete dagegen zurück, weshalb die Einholung eines Berichts der Vormundschaftsbehörden A.________ und C.________ hierüber zur Entscheidfindung über die Obhutszuteilung nichts beitragen könne. Auch ein Bericht der Kindergärtnerin könne die vorliegend wesentlichen Fragen nicht weiter klären. Auf die Befragung der Eltern des Beschwerdeführers sei ebenso zu verzichten wie auf eine erneute Einvernahme der Parteien. Zum Gesundheitszustand des Kindes liege ein aktuelles Arztzeugnis vor.

3.3 Dass die Vorinstanz bei der Obhutszuteilung von nicht zutreffenden Kriterien ausgegangen sei, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht vorgebracht (vgl. Urteil 5P.507/2006 vom 5. April 2007, E. 4.2).
3.3.1 Hingegen besteht er darauf, dass seine bisherige Bereitschaft und Möglichkeit der unmittelbaren Betreuung des Kindes durch einen Bericht der Vormundschaftsbehörden abgeklärt werde, da die Vorinstanz die seinerzeit gelebte Verantwortung auch auf Seiten der Beschwerdegegnerin als massgeblich erachtet habe. Dass der Sohn der Parteien insbesondere während seinen Spitalaufenthalten vorrangig von der Beschwerdegegnerin betreut worden war und sie daher eine stärkere persönliche Bindung zu ihm hat, wurde von der Vorinstanz festgestellt und ist unangefochten geblieben. Im Hinblick auf die Obhutszuteilung geht es aber nicht nur um die Bereitschaft zur Betreuung des Kindes, wobei auch auf die tatsächliche Situation vor Aufhebung des Haushaltes abgestellt werden darf, sondern im Weiteren um die Möglichkeit der unmittelbaren Betreuung. Diese ist vor allem anhand der aktuellen Situation zu prüfen. Hier besteht bei der Beschwerdegegnerin angesichts ihrer Teilzeitstelle mehr Spielraum, welcher Umstand vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt wird. Damit ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vormundschaftsbehörden abklären sollten, inwieweit der Beschwerdeführer bisher das Kind betreut bzw. die Möglichkeit dazu hatte. Auf diese
Vorbringen ist nicht einzutreten.
3.3.2 Im Weiteren hatte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren einen Bericht der Kindergärtnerin seines Sohnes zwecks Klärung seiner aktuellen Bereitschaft zur Kinderbetreuung verlangt. Die Vorinstanz lehnte diesen Beweisantrag ab, da nicht dargetan werde, wozu sich die Kindergärtnerin genau äussern solle. Dieser Begründung hält der Beschwerdeführer lediglich entgegen, dass der verlangte Bericht unverständlicherweise nicht eingeholt worden sei. Damit genügt er seiner Begründungspflicht in keiner Weise, weshalb auf diese Rüge ebenfalls nicht einzutreten ist.
3.3.3 Zudem wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, auf einen ärztlichen Bericht des Kantonsspitals B.________ abgestellt zu haben, statt ein Zeugnis des behandelnden Kinderarztes einzuholen. Im angefochtenen Urteil wird mit Blick auf das ärztliche Zeugnis von Dr. med R.________ vom 18. Dezember 2007 festgehalten, dass sich bei Z.________ seine im Kleinkindesalter vorhandene Neutropenie normalisiert habe. Selbst der Beschwerdeführer habe vor der Erstinstanz gesagt, das Kind sei gesund. Aufgrund dieses aktuellen Arztzeugnisses bestehe kein Hindernis für eine Übersiedlung des Kindes nach Wien. Zu diesen Ausführungen lässt sich der Beschwerdeführer nicht vernehmen. Er legt auch nicht dar, weshalb sich der Kinderarzt kompetenter als die Kinderklinik eines Kantonsspitals zum gesundheitlichen Zustand des Kindes sollte äussern können und weshalb eine Übersiedlung nach Wien für das Kind angesichts der dortigen medizinischen Infrastruktur eine gesundheitliche Gefahr darstellen sollte. Die auch hier nicht rechtsgenügliche Begründung führt zum Nichteintreten auf die Rüge.
3.3.4 Schliesslich legt der Beschwerdeführer dar, seine Eltern hätten zur Frage der Betreuung von Z.________ während seiner Arbeitszeit befragt werden müssen. Wer das Kind betreuen werde, wenn die Beschwerdegegnerin ihrem Erwerb nachgehe, sei nicht geklärt worden. Die Vorinstanz lehnte diesen Beweisantrag ab, da die Frage, wie die Eltern des Beschwerdeführers ihren Enkel betreuen würden, für die Obhutszuteilung nicht massgeblich sei. Sie ging bei der Prüfung der Frage, wo das Kind besser aufgehoben sei, auch von der Möglichkeit der unmittelbaren Betreuung aus. Diese sei angesichts der kürzeren Arbeitszeit der Beschwerdegegnerin bei ihr in grösserem Masse vorhanden. Dass dem so ist, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten (E. 3.3.1). Ebensowenig stellt er in Frage, dass es sich hiebei um ein massgebliches Beurteilungskriterium für die Zuteilung eines Kindes handelt. Damit durfte die Vorinstanz diesen Beweisantrag als nicht erheblich abweisen, ohne das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers zu verletzen (E. 3.1).

4.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden. Da sie von vornherein aussichtslos war, ist das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen, ohne dass seine finanzielle Situation näher zu prüfen ist (Art. 64 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
BGG). Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG). Da die Beschwerdegegnerin zu einer Vernehmlassung in der Sache nicht eingeladen wurde, ist ihr hier kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. Für ihre Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung ist sie vom Beschwerdeführer dem Ausgang der Hauptsache folgend zu entschädigen, womit ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 400.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Mai 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Zbinden
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 5A_193/2008
Datum : 13. Mai 2008
Publiziert : 10. Juni 2008
Quelle : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Sachgebiet : Familienrecht
Gegenstand : Eheschutz


Gesetzesregister
BGG: 64 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
66 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
72 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
75 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
98 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 98 Beschränkte Beschwerdegründe - Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
99 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
1    Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2    Neue Begehren sind unzulässig.
100
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
1    Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2    Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c  bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
d  bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
3    Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b  bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
4    Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5    Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
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7    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
BV: 9 
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
29
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
ZGB: 8
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
BGE Register
124-I-208 • 127-I-54 • 130-II-425 • 132-I-42 • 133-III-393
Weitere Urteile ab 2000
5A_193/2008 • 5A_403/2007 • 5P.507/2006
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
vorinstanz • bundesgericht • frage • beschwerdeantwort • unentgeltliche rechtspflege • beweisantrag • beilage • aufschiebende wirkung • aargau • rechtsanwalt • anspruch auf rechtliches gehör • anhörung oder verhör • replik • beschwerde in zivilsachen • zivilgericht • mutter • beweismittel • frist • wiese • mass
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