4A_492/2022 - 2023-03-13 - Propriété intellectuelle, concurrence et cartels

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

4A 492/2022

Urteil vom 13. März 2023

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Kiss, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin May Canellas,
Gerichtsschreiber Stähle.

Verfahrensbeteiligte
A.________ Inc.,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Jürg Simon und Rechtsanwältin Simona Baselgia,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE),
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Markenrecht,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 23. September 2022
(B-343/2022).

Sachverhalt:

A.

A.a. Die A.________ Inc. (Beschwerdeführerin) ist Inhaberin der internationalen Registrierungen Nr. xxx und Nr. yyy "Podcast-lcon (fig.) " mit Basiseintragungen in den Vereinigten Staaten von Amerika. Die Bildmarken mit dem Farbanspruch "Violet et blanc" und der weiteren Beschreibung "La marque se compose d'un carré violet aux angles arrondis contenant l'image d'une antenne ou d'une personne stylisée blanche entourée de cercles concentriques qui sont également blancs" sehen beide wie folgt aus:

Das Zeichen IR Nr. xxx wird für Dienstleistungen der Klassen 38, 41 und 42 beansprucht, darunter insbesondere für nachstehende Dienstleistungen der Klasse 41:

"Services d'enseignement et de divertissement, à savoir mise à disposition de programmes de podcasts en continu dans les domaines du divertissement, de la musique, des nouvelles, des événements d'actualité, des affaires publiques, de la politique, du gouvernement, des sports, du fitness, des activités récréatives, de la santé, de la médecine, des affaires, de la finance, de l'histoire, des arts, de la culture, de la société, de l'éducation, des sciences, de la technologie, des enfants, de la famille, de la religion, de la spiritualité, des jeux, des loisirs, de la fiction et des sujets d'intérêt général."
[vom Bundesverwaltungsgericht wie folgt zusammengefasst: Bildungs- und Unterhaltungsdienstleistungen mittels Bereitstellen von laufenden Podcast-Programmen]
Das Warenverzeichnis des Zeichens IR Nr. yyy umfasst folgende Waren der Klasse 9:

"Logiciels informatiques pour la recherche, la navigation, l'achat, l'abonnement à, le téléchargement vers l'aval, la diffusion en continu, la lecture, le stockage, l'organisation, le partage, la création de listes de lectures, l'examen et la notation de podcasts et d'autres séquences audio, séquences vidéo et contenus multimédias; podcasts téléchargeables contenant des séquences audio, séquences vidéo et autres émissions multimédias téléchargeables dans les domaines de la musique, de la télévision, des films, des livres, des actualités, des concerts, de la radio, des sports, des jeux, des événements culturels et des programmes pédagogiques et se rapportant aux divertissements."
[vom Bundesverwaltungsgericht wie folgt zusammengefasst: Software für verschiedene Funktionen im Zusammenhang mit Podcasts]

A.b. Die Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) notifizierte diese Registrierungen für die Schutzausdehnung auf das Gebiet der Schweiz am 4. Oktober 2018 (IR Nr. yyy) und am 21. Februar 2019 (IR Nr. xxx).
Gegen diese Schutzausdehnungen erliess das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) am 13. September 2019 (IR Nr. yyy) und am 14. Januar 2020 (IR Nr. xxx) vorläufige Schutzverweigerungen. Das IGE beanstandete, dass die Zeichen in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen dem Gemeingut zuzurechnen seien.
Die A.________ Inc. bestritt den Gemeingutcharakter der Zeichen.

A.c. Mit Verfügungen vom 2. Dezember 2021gewährte das IGE der internationalen Markenregistrierung Nr. xxx den Markenschutz für die in den Klassen 38 und 42 beanspruchten Dienstleistungen. Es verweigerte jedoch der internationalen Markenregistrierung Nr. xxx den Schutz für die Dienstleistungen der Klasse 41 und der internationalen Markenregistrierung Nr. yyy den Schutz für alle in Klasse 9 beanspruchten Waren.

B.

Die A.________ Inc. focht diese Verfügungen beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses vereinigte die Verfahren. Mit Urteil vom 23. September 2022 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab. Zusammengefasst erwog es, die Abbildung stelle direkt den Zweck und die Funktion der (gemäss Waren- und Dienstleistungsverzeichnis beanspruchten) Podcast-Applikationssoftware und der damit verbundenen Dienstleistungen dar. Die Bildzeichen würden auf dem Markt auf breiter Front für Podcasts verwendet, weshalb die Abnehmer in den Zeichen keinen betrieblichen Herkunftshinweis (mehr) sähen, sondern eine thematische Beschreibung der auf einem elektronischen Gerät installierten Software. Aus diesem Grund gehörten die Zeichen dem Gemeingut an.

C.
Die A.________ Inc. verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben. Das IGE sei anzuweisen, der internationalen Registrierung Nr. xxx für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41 sowie der internationalen Registrierung Nr. yyy für sämtliche beanspruchten Waren der Klasse 9 Schutz zu gewähren und die Schutzverweigerungen zurückzuziehen.
Das IGE und das Bundesverwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde, das Bundesverwaltungsgericht unter Verzicht auf Vernehmlassung. Die A.________ Inc. replizierte, worauf das IGE eine Duplik eingereicht hat. Die A.________ Inc. liess sich in der Folge ein weiteres Mal vernehmen (Eingabe vom 13. Februar 2023).

Erwägungen:

1.
In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Entscheid erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (Art. 73 BGG).
Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren vor der Vorinstanz unterlegen und hat den gewünschten Markenschutz für ihre Zeichen IR Nr. xxx und IR Nr. yyy nicht im beanspruchten Umfang erhalten, womit sie zur Beschwerde berechtigt ist (Art. 76 Abs. 1 lit. a und b BGG). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren betreffend die genannten internationalen Registrierungen ab und stellt demnach einen Endentscheid dar (Art. 90 BGG). Der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. BGE 133 III 490 E. 3).

2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Zeichen IR Nr. xxx und IR Nr. yyy in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41 und Waren der Klasse 9 zu Unrecht dem Gemeingut zugerechnet. Richtigerweise seien die Marken auch insoweit im Register einzutragen.

2.1. Gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG weist das IGE ein Eintragungsgesuch zurück, wenn absolute Ausschlussgründe vorliegen.

2.2. Art. 5 Abs. 1 des vorliegend anwendbaren Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP; SR 0.232.112.4) verweist bezüglich der zulässigen Gründe für eine Schutzverweigerung auf die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04). Nach Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ ist eine Schutzverweigerung unter anderem in Fällen statthaft, in denen die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt beziehungsweise als Gemeingut anzusehen ist. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 2 MSchG (SR 232.11) vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich Zeichen, die zum Gemeingut gehören (lit. a), vom Markenschutz ausgeschlossen sind (BGE 143 III 127 E. 3.3.1 mit Hinweisen).

2.3. Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut angehören, liegen entweder im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft, wobei sich Überschneidungen ergeben können. Die Unterscheidungskraft geht Zeichen ab, die aufgrund ihres Erscheinungsbilds oder ihres sachlichen respektive beschreibenden Gehalts die markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen können. Nicht schutzfähig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere Zeichen, die sich in Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert oder sonstige Merkmale der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifikation erforderliche Unterscheidungskraft nicht aufweisen. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Phantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; je mit Hinweisen).
Ob ein Zeichen als Marke in Frage kommt, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den es bei den massgebenden Adressaten in der Erinnerung hinterlässt. Als originär unterscheidungskräftig ist ein Zeichen schützbar, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiederzuerkennen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1).

2.4. Die relevanten Verkehrskreise sind im Hinblick auf die tatsächlichen Abnehmer der konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu definieren (Urteil 4A 158/2022 vom 8. September 2022 E. 2.3 mit Hinweisen).

2.5. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und wie das allgemeine Publikum aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnimmt (BGE 148 III 257 E. 6.2.3; 145 III 178 E. 2.3.1; je mit Hinweisen).

3.
Hinsichtlich der massgebenden Verkehrskreise stellte die Vorinstanz sowohl für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41 (Bildungs- und Unterhaltungsdienstleistungen mittels Bereitstellen von laufenden Podcast-Programmen) als auch die beanspruchten Waren der Klasse 9 (Software für verschiedene Funktionen im Zusammenhang mit Podcasts) auf Jugendliche und Erwachsene ab, welche den Umgang mit elektronischen Geräten gewohnt seien. Da Podcasts mit hochwertigen elektronischen Geräten erworben würden, betrachteten die Abnehmer - so das Bundesverwaltungsgericht - die Zeichen "aufmerksam".
Diese Erwägungen werden von der Beschwerdeführerin nicht moniert.
Präzisierend zu bemerken ist immerhin, dass die Zeichen nicht für die "hochwertigen elektronischen Geräte" als solche beansprucht werden, sondern für darauf zu installierende (Podcast-) Applikationssoftware und das Bereitstellen entsprechender Podcast-Programme. Diese Applikationen sind möglicherweise auf dem Gerät vorinstalliert oder können auf einfache und in der Regel kostengünstige Art und Weise erworben beziehungsweise heruntergeladen werden. Sie werden jedenfalls mit geringerer Aufmerksamkeit nachgefragt als die elektronischen Geräte selbst, worauf das IGE mit Grund hinweist. Umgekehrt wird sich der Abnehmer der beanspruchten Waren und Dienstleistungen beim Herunterladen eines entsprechenden Programms nicht selten vergewissern, es mit der tatsächlich gewünschten Applikation zu tun zu haben, um nicht gleichsam unbemerkt Schadsoftware auf dem Gerät zu installieren. Insgesamt ist zumindest von einer etwas erhöhten Aufmerksamkeit der massgebenden Verkehrskreise auszugehen.

4.
Bei dieser Ausgangslage ist der vorinstanzlichen Beurteilung, wonach die Zeichen IR Nr. xxx und IR Nr. yyy in Bezug auf die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen zum Gemeingut gehörten, beizupflichten:

4.1. Die streitgegenständlichen Zeichen bilden eine stilisierte Person oder Antenne ab, welche von zwei konzentrischen Kreisen umgeben ist. Die Kreise sind leicht und ohne Phantasieaufwand als Funk- oder Schallwellen erkennbar. Der angesprochene Adressatenkreis sieht im Zeichen ohne besondere Denkarbeit entweder eine Antenne, welche akustische (oder sonstige, beispielsweise elektromagnetische) Signale aussendet, oder aber eine von akustischen (oder sonstigen, beispielsweise elektromagnetischen) Signalen umgebene Person. Damit repräsentieren die strittigen Zeichen unmittelbar und - zumindest für den mit elektronischen Geräten vertrauten Abnehmer - leicht verständlich Funktion und Zweck eines typischen Podcasts beziehungsweise Podcast-Programms, nämlich die Verbreitung und den Empfang von Audio- (und seltener) Video-Dateien. Die Zeichen vermitteln mithin eine bildlich abstrahierte Information; sie beschreiben die funktionale Bestimmung respektive den Inhalt jener Waren und Dienstleistungen, für welche Schutz beansprucht wird, nämlich Podcast-Applikationssoftware und das Bereitstellen von Podcast-Programmen.
Die Vorinstanz hat dabei unter Bezugnahme auf zahlreiche Auszüge verschiedener "Application Stores" ("Google Play", "Amazon Appstore", "Apple App Store", "Huawei AppGallery"), weitere Dokumente (darunter eine "SRF-Audiostudie") und die Ergebnisse einer Internet-Recherche willkürfrei festgestellt und zu Recht berücksichtigt, dass die in den fraglichen Bildzeichen enthaltenen Elemente von verschiedenen Anbietern als Hinweise für Podcast-Programme verwendet werden. In der Tat weisen die Zeichen gängige Attribute von Podcasts beziehungsweise hiermit in Zusammenhang stehenden Softwares und Dienstleistungen auf, die zur Kennzeichnung solcher Produkte regelmässig aufgegriffen werden (stilisierte Person oder Antenne; Funk- und Schallwellen in Form konzentrischer [Halb-]Kreise). Das Publikum nimmt die streitgegenständlichen Zeichen heutzutage im Gesamteindruck als - allenfalls vereinfachte - funktionale Darstellungen eines Podcast-Programms, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahr. Dies gilt selbst dann, wenn von einer erhöhten Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise ausgegangen wird. Im Übrigen heben sich die streitigen Bildzeichen auch nicht aufgrund einer auffälligen Eigenart oder dergleichen derart deutlich
von den üblicherweise verwendeten Gestaltungen ab, dass der beschreibende Gehalt gleichsam in den Hintergrund träte (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.3 und 3.3.5). Die Zeichen mögen gefällig gestaltet sein und ästhetische Stilelemente enthalten, doch reihen sie sich ein in die Fülle ähnlicher Piktogramme, welche auf dem Markt für die Darstellung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 41 verwendet werden. Sie entsprechen dem Gewohnten und Erwarteten und werden von den massgebenden Adressaten eindeutig als beschreibend erkannt.
Zu beachten ist ferner, dass Anwendungssoftware auf der Benutzeroberfläche von elektronischen Geräten wie Smartphones, Tablets et cetera regelmässig in Form von Symbolen angezeigt wird, die gleichzeitig als Schaltflächen dienen und die zwecks intuitiver Bedienbarkeit eine thematische Angabe über den Inhalt der installierten Applikation enthalten. Zumal vor diesem Hintergrund und mit Blick auf den durch das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis vermittelten Verwendungszusammenhang ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Bildzeichen ohne gedankliche Zwischenschritte funktionsbezogen und als inhaltlichen Hinweis auf das repräsentierte Softwareprogramm samt damit verbundenen Dienstleistungen, nicht aber als Kennzeichen im markenrechtlichen Sinn verstehen. Dass die Zeichen mit Farbanspruch hinterlegt sind, trägt nur wenig zur originären Unterscheidungskraft bei und ändert vorliegend im Gesamteindruck am beschreibenden Charakter nichts. Die Zeichen sind nicht geeignet, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Beschwerdeführerin von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden. Dies ist letztlich ausschlaggebend (Art. 1 Abs. 1 MSchG) und davon ist das Bundesverwaltungsgericht zu Recht ausgegangen.

4.2. Die Beschwerdeführerin formuliert verschiedene Einwände:

4.2.1. Sie bezieht sich zunächst auf die vorinstanzliche Feststellung, wonach die in den Zeichen enthaltenen Elemente als Hinweise für Podcast-Programme "verbreitet" seien (Erwägung 4.1), und kritisiert, dass dies ein unzureichendes Kriterium sei.
Zur Begründung verweist die Beschwerdeführerin in allen drei dem Bundesgericht eingereichten Rechtsschriften auf die höchstrichterlichen Entscheide "Fioretto" und "Butterfly" (BGE 116 II 609 E. 2c f.; Urteil 4A 158/2022 vom 8. September 2022 E. 6). Nach dieser Rechtsprechung - so bringt die Beschwerdeführerin vor - müssten Zeichen, welche im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen "lediglich verbreitet, nicht aber charakteristisch und typisch" seien, zum Markenschutz zugelassen werden. Ein Zeichen gehöre nur dann zum Gemeingut, wenn die strittige Marke selbst "allgemein üblich, typisch" sei. Nicht relevant sei, ob es hinsichtlich der beanspruchten Produkte bloss "ähnliche" Zeichen oder Motive gebe. Wohl seien "ähnliche" Darstellungen für Podcast-Programme "verbreitet" (stilisierte Person oder Antenne; Funk- und Schallwellen). Dies genüge nach der höchstrichterlichen Praxis indes nicht zur Verneinung der Kennzeichnungskraft. Ihre Zeichen erschienen nicht "allgemein üblich und typisch" und seien daher markenrechtlich schutzfähig.
Dies ist nicht der Gehalt der von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheide. Die genannten Urteile beziehen sich auf Zeichen, welche als Angabe zu Form, Verpackung oder Ausstattung der beanspruchten Waren verstanden werden können ("Ausstattungshinweise"). Nach dieser Rechtsprechung ist entscheidend, ob die Ausstattung, auf welche das Zeichen Bezug nimmt, im betreffenden Warensegment derart verbreitet ("allgemein üblich, typisch") ist, dass das Publikum im Zeichen einen beschreibenden und somit unzulässigen Hinweis auf die Ausstattung erblickt (BGE 116 II 609 E. 2c f.; Urteil 4A 158/2022 vom 8. September 2022 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin besagte das Bundesgericht in diesen Urteilen keineswegs, die Unterscheidungskraft eines Zeichens dürfe nur dann verneint werden, wenn "die strittige Marke selbst" allgemein üblich, typisch sei. Die angeführte Rechtsprechung bezieht sich auf die Üblichkeit der mit dem Zeichen gekennzeichneten Ausstattung, nicht auf die Üblichkeit des konkret beanspruchten Zeichens als solches.

4.2.2. Die Beschwerdeführerin macht sodann Folgendes geltend:
Die Vorinstanz habe ausgeführt, dass die Zeichen bei Markteinführung im Jahr 2012 noch Unterscheidungskraft aufgewiesen hätten, indes im Zeitpunkt der Markenanmeldung "längst auf breiter Front mitverwendet" worden und damit "zur Sachbezeichnung degeneriert" seien. Diese Beurteilung - so die Beschwerdeführerin - verletze Bundesrecht, denn richtigerweise dürfe nur geprüft werden, ob das Zeichen "abstrakt geeignet" sei, die gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren; der bereits erfolgte Gebrauch des strittigen Zeichens müsse unberücksichtigt bleiben. Diese Grundsätze habe das Bundesverwaltungsgericht übergangen.
An dieser Kritik ist so viel richtig, dass bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft ein Zeichen so zu betrachten ist, wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgebenden Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben. Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (BGE 148 III 257 E. 6.2.2 mit Hinweisen). Relevant sind dabei die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids über die Markeneintragung und entsprechend ist auch auf diesen Zeitpunkt abzustellen, um zu beurteilen, mit welchem Verständnis das Publikum einem Zeichen entgegentritt. Wenn das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis gelangte, die angesprochenen Verkehrskreise verstünden die in den beanspruchten Zeichen enthaltenen Elemente im Jahr 2021 (Zeitpunkt des Entscheids über die Markeneintragung in der Schweiz) angesichts der mittlerweile verbreiteten Podcast-Symbolik anders als noch im Jahr 2012 als Hinweis auf Podcast-Programme, so ist dieser Schluss keineswegs zu beanstanden (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.3; BGE 130
III 113 E. 3.1 mit Hinweisen). Diese Erkenntnis war vielmehr auch dem bundesgerichtlichen Urteil zugrunde zu legen (vorstehende Erwägung 4.1).

4.2.3. Weiter nimmt die Beschwerdeführerin darauf Bezug, dass ihrer Marke IR Nr. xxx betreffend Dienstleistungen der Klassen 38 und 42 die Schutzausdehnung auf das Gebiet der Schweiz gewährt wurde (Sachverhalt Bst. A.c). Diese Ungleichbehandlung sei "willkürlich".
Aus dem Umstand, dass das IGE das Zeichen IR Nr. xxx teilweise (für Dienstleistungen der Klassen 38 und 42) zum Markenschutz zugelassen hat, vermag die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht nichts für sich abzuleiten, zumal - worauf das IGE in seiner Vernehmlassung aufmerksam macht - es bei jenen Dienstleistungen zumindest teilweise und im Unterschied zum vorliegenden Fall um rein technische Übertragungsdienste ohne konkreten Zusammenhang mit einem bestimmten Inhalt, mithin um "dem Anbieten von Podcasts gleichsam vorgelagerte Dienstleistungen" ging.

4.2.4. Anders, als die Beschwerdeführerin in Replik und Triplik suggeriert, sprach das Bundesverwaltungsgericht im angefochtenen Urteil den "Icons" - verstanden als Symbole für die auf einem elektronischen Gerät installierten Applikationen und Dateien - nicht generell die markenrechtliche Schutzfähigkeit ab. In casu war die fehlende Kennzeichnungskraft der konkret streitigen Bildzeichen ausschlaggebend. Bereits aus diesem Grund bleibt hier unerheblich, dass das IGE andere "Icons" (etwa das "Youtube-Icon mit dem Play-Zeichen" oder das "Messenger-Icon mit der Sprechblase") als Bildmarken im Markenregister eingetragen hat. Soweit die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf sonstige markenrechtlich geschützte "Icons" und die "Eintragungspraxis" des IGE sinngemäss eine "Gleichbehandlung im Unrecht" verlangt, stossen ihre Argumente ins Leere (vgl. BGE 146 I 105 E. 5.3.1; Urteil 4A 483/2019 vom 6. Januar 2020 E. 4 mit weiteren Hinweisen).

4.3. Zusammenfassend hat das Bundesverwaltungsgericht das Zeichen IR Nr. xxx mit Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41 und das Zeichen IR Nr. yyy hinsichtlich der beanspruchten Waren der Klasse 9 aufgrund ihrer sachlichen respektive beschreibenden Gehalte zutreffend dem Gemeingut zugeordnet. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin liegt kein Grenzfall vor, weshalb weder Raum für eine Eintragung im Zweifelsfall (vgl. etwa BGE 147 III 326 E. 2.3; 140 III 297 E. 5.1) noch für eine - unter Umständen als Indiz zu beachtende - Berücksichtigung ausländischer Registrierungen besteht (vgl. dazu BGE 136 III 474 E. 6.3; 130 III 113 E. 3.2; 129 III 225 E. 5.5). Da auch eine Verkehrsdurchsetzung nicht geltend gemacht wurde, hat die Vorinstanz die Zeichen insoweit zu Recht nicht zum Markenschutz in der Schweiz zugelassen. Es ist ihr keine Verletzung von Art. 2 lit. a MSchG vorzuwerfen.

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gemäss Art. 66 Abs. 1 BGG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (siehe Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt, dem Beschwerdegegner unter Zusendung von act. 24 f.

Lausanne, 13. März 2023

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Stähle

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
¹	A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et
^b	est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification.
²	Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
¹	Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
^a	15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
^b	30 000 francs dans les autres cas.
²	Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
^a	si la contestation soulève une question juridique de principe;
^b	si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^c	s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^d	s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
^e	s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 30 Décision et enregistrement - 1 L'IPI déclare la demande irrecevable si les conditions de dépôt prévues à l'art. 28, al. 2, ne sont pas remplies.
¹	L'IPI déclare la demande irrecevable si les conditions de dépôt prévues à l'art. 28, al. 2, ne sont pas remplies.
²	Il rejette la demande d'enregistrement dans les cas suivants:26
^a	le dépôt ne satisfait pas aux conditions formelles prévues par la présente loi et par l'ordonnance y relative;
^b	les taxes prescrites n'ont pas été payées;
^c	il existe des motifs absolus d'exclusion;
^d	la marque de garantie ou la marque collective ne remplit pas les exigences prévues aux art. 21 à 23;
^e	la marque géographique ne remplit pas les exigences prévues aux art. 27a à 27c.
³	Il enregistre la marque lorsqu'il n'y a aucun motif de refus.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
^a	les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
^b	les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
^c	les signes propres à induire en erreur;
^d	les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 1 Définition - 1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
¹	La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
²	Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.