Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_400/2009

Urteil vom 12. November 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Mauro Lardi, Beschwerdeführer,

gegen

Y.________,
vertreten durch Dr. Marco Toller,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Rechtsöffnung,

Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden, Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, vom 6. Mai 2009.

Sachverhalt:

A.
Aus der Nachlassmasse der R.________ erwarben X.________ und Y.________ im Jahr 2005 die S.________ AG und dazugehörende Gesellschaften.

In der Folge gerieten sie einen Konflikt, den sie mit einem zwischen den 16 beteiligten Parteien geschlossenen und von ihnen so betitelten "Entflechtungsvertrag" vom 12. Juni 2008 zu lösen suchten. Darin wurde u.a. vereinbart, dass X.________ rückwirkend per 31. Dezember 2007 seine 245 Namenaktien der T.________ AG für Fr. 60 Mio. an Y.________ verkauft, wobei der Kaufpreis durch Verrechnung mit Gegenforderungen sowie der Einräumung eines novierenden Darlehens über Fr. 45'509'490.-- zu tilgen ist, bestehend aus einer Akontozahlung von Fr. 2 Mio. und einem Restdarlehen von Fr. 43'509'490.--. Als Sicherheiten sollten X.________ zwei Schuldbriefe über je Fr. 20'000'000.-- auf Liegenschaften der U.________ AG als Drittpfandgeberin sowie V.________ (Einräumung von Beteiligungen) zustehen.

Die Akontozahlung wurde am 15. Juli 2008 ausgeführt. Das Restdarlehen wurde gemäss Entflechtungsvertrag spätestens am 31. August 2008 fällig. Es erfolgte keine Zahlung.

B.
In der Folge leitete X.________ gegen Y.________ für Fr. 43'509'490.-- nebst Zins zu 6% seit 12. Juni 2008 die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes A.________ ein.

Nachdem Y.________ Rechtsvorschlag erhoben hatte, stellte X.________ ein Gesuch um provisorische Rechtsöffnung, welches der Bezirksgerichtspräsident Plessur am 19. November 2008 abwies, unter Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- und der Verpflichtung, Y.________ ausseramtlich mit Fr. 24'775.-- zu entschädigen.

Mit Urteil vom 6. Mai 2009 setzte das Kantonsgericht Graubünden die ausseramtliche Entschädigung auf Fr. 17'458.-- fest, wies aber im Übrigen die Beschwerde von X.________ ab.

C.
Gegen dieses Urteil hat X.________ am 10. Juni 2009 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 43'509'490.-- nebst Zins zu 6% seit 12. Juni 2008 in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes A.________, eventualiter um Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung. Mit Vernehmlassung vom 20. Juli 2009 schliesst das Kantonsgericht auf Beschwerdeabweisung. Der Beschwerdegegner verlangt in seiner Vernehmlassung vom 28. August 2009 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hat am 3. September 2009 zur Vernehmlassung des Kantonsgerichts eine Stellungnahme eingereicht. Der Beschwerdegegner hat am 18. September 2009 weitere Unterlagen nachgereicht.

Erwägungen:

1.
Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert, gegen den grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen ergriffen werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handels­­re­gisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfin­dungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vor­sorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -voll­stre­ckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
, Art. 74 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 74 Streitwertgrenze
1    In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
a  15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
b  30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
2    Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
a  wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
b  wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
c  gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
d  gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
e  gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.
, Art. 75 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese ent­scheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustim­mung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
und Art. 90
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 90 Endentscheide - Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen.
BGG).
Wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, hat der Beschwerdeführer am 1. Dezember 2008, also zwischen dem erstinstanzlichen Urteil und dessen Weiterziehung an das Kantonsgericht, das im Entflechtungsvertrag vorgesehene Schiedsgericht angerufen. Dem kantonsgerichtlichen Urteil lässt sich nicht mit Sicherheit entnehmen, ob es dabei ebenfalls um die Darlehensrestforderung und somit um eine Anerkennungsklage in der vorliegend interessierenden Streitsache geht; dies muss aber aus dem Kontext heraus angenommen werden. Indes hat dies auf das vorliegende Verfahren keinen Einfluss: Das Anhängigmachen der Anerkennungsklage verhindert zwar, dass gegen einen gutheissenden Rechtsöffnungsentscheid die Aberkennungsklage erhoben werden kann, weil dieser die Einrede der Litispendenz entgegensteht, hindert aber die parallele Einleitung oder Weiterverfolgung des Rechtsöffnungsverfahrens nicht (vgl. STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 84
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 84
1    Der Richter des Betreibungsortes entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung.
2    Er gibt dem Betriebenen sofort nach Eingang des Gesuches Gele­genheit zur mündlichen oder schriftlichen Stellungnahme und eröffnet danach innert fünf Tagen seinen Entscheid.
SchKG m.w.H.). Die vorliegend im Rechtsöffnungsverfahren eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist mithin so oder anders in der Sache zu behandeln.
Die vom Beschwerdegegner mit Eingabe vom 18. September 2009 eingereichten Beweismittel betreffen, wie er selbst festhält, Tatsachen, die nach dem angefochtenen Entscheid eingetreten sind. Es handelt sich mithin um echte Noven, zu denen begriffsnotwendig nicht der angefochtene Entscheid Anlass gegeben haben kann, weshalb sie im bundesgerichtlichen Verfahren von vornherein unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 99
1    Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2    Neue Begehren sind unzulässig.
BGG; Urteil 2C_94/2009 vom 16. Juni 2009, E. 2.2).

Rechtsöffnungen sind keine vorsorglichen Massnahmen im Sinn von Art. 98
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 98 Beschränkte Beschwerdegründe - Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
BGG, weshalb alle Rügen gemäss Art. 95 f
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a  Bundesrecht;
b  Völkerrecht;
c  kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d  kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bür­ger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e  interkantonalem Recht.
. BGG zulässig sind und das Bundesgericht behauptete Rechtsverletzungen mit freier Kognition prüft (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400).

2.
Das Kantonsgericht hat befunden, der Entflechtungsvertrag sei ein vollkommen zweiseitiger Vertrag. Bei synallagmatischen Verträgen könne aufgrund der Basler Rechtsöffnungspraxis die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, ausser der Schuldner mache geltend, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden und der Gläubiger widerlege dies nicht sofort durch Urkunden liquide, oder der Schuldner sei gemäss Vertrag zur Vorleistung verpflichtet. Zum Klagefundament gehöre also der Beweis, dass der Gläubiger selbst vertragskonform erfüllt habe. Die Einwendungen eines Schuldners, welche sich auf das Fehlen einer Gegenleistung oder auf sonstige mangelhafte Vertragserfüllung bezögen, würden nicht unter Art. 82 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 82
1    Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde fest­gestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die pro­visorische Rechtsöffnung verlangen.
2    Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Ein­wendungen, wel­che die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaub­haft macht.
SchKG fallen, sondern sich gegen die Schuldanerkennung selbst, mithin gegen das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels im Sinn von Art. 82 Abs. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 82
1    Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde fest­gestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die pro­visorische Rechtsöffnung verlangen.
2    Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Ein­wendungen, wel­che die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaub­haft macht.
SchKG richten und deshalb müsse der Gläubiger den positiven Beweis seiner eigenen Vorleistung erbringen.

Im vorliegenden Fall verfüge der Beschwerdeführer mit dem Entflechtungsvertrag über einen provisorischen Rechtsöffnungstitel. Der Beschwerdegegner bringe aber vor, die Forderung sei noch nicht fällig, weil der Beschwerdeführer die notwendigen Vorbereitungs-, Mitwirkungs- und Begleithandlungen vorzunehmen habe und er sich deshalb in Verzug befinde. Diese Einrede der nicht gehörigen Erfüllung müsse nicht glaubhaft gemacht, sondern nur erhoben werden. Der Vertrag verpflichte den Beschwerdeführer zur unverzüglichen Herausgabe der Schuldbriefe bei Rückzahlung des Darlehens und die Auffassung des Beschwerdegegners, dass die Formulierung "mit Bezahlung des Darlehens ... unverzüglich" auf ein Zug-um-Zug-Geschäft hinweise, sei nicht unhaltbar. Folglich trage der Beschwerdeführer die Beweislast dafür, dass seinerseits der Schuldner vorleistungspflichtig sei. Er versuche dies mit dem Verweis auf die Vertragsklausel zu tun, wonach die Fälligkeit des Darlehens spätestens am 31. August 2008 eintrete. Zudem verweise er auf Art. 889
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 889
1    Ist das Pfandrecht infolge der Tilgung der Forderung oder aus ande­rem Grunde untergegangen, so hat der Gläubiger die Pfandsache an den Berechtigten herauszugeben.
2    Vor seiner vollen Befriedigung ist er nicht verpflichtet, das Pfand ganz oder zum Teil herauszugeben.
ZGB, wonach der Pfandgegenstand erst als Folge der Zahlung herauszugeben sei. Wie der im Entflechtungsvertrag verwendete Begriff "unverzüglich" zu interpretieren sei, betreffe indes die Vertragsauslegung, die gerade
nicht Gegenstand des summarischen Rechtsöffnungsverfahrens sein könne, das auf eine rasche Erledigung und nicht auf die Klärung heikler Fragen ausgerichtet sei; vorliegend gehe es um ein materiell-rechtliches Problem, das nur im ordentlichen Prozess geklärt werden könne.

3.
Der Beschwerdeführer rügt zu Recht in verschiedener Hinsicht eine Bundesrechtsverletzung. Zunächst ist festzuhalten, dass der Entflechtungsvertrag zwischen 16 Parteien (Aktionäre, Organe, Schuldner, Gläubiger, Berater, etc.) geschlossen wurde und mannigfaltige Vertragspunkte zum Inhalt hat (div. Kaufverträge, Übertragungen, Decharge-Erteilung, vergleichsweise Erledigung von Verfahren und diverse weitere Punkte). Es springt derart offensichtlich ins Auge, dass es sich bei 16 beteiligten Vertragsparteien mit heterogenen Interessen nicht um einen zweiseitigen Vertrag handelt und dieser im Übrigen eine Vielfalt von Regelungsgegenständen aufweist, die teils isoliert sind, teils aufeinander Bezug nehmen, wobei die einzelnen Vertragsteile in sich synallagmatisch sein können oder auch nicht, dass dies von Amtes wegen festgestellt werden kann (Art. 105 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt
1    Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vor­instanz festgestellt hat.
2    Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
3    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.92
BGG), soweit damit vom kantonsgerichtlichen Entscheid abweichende Sachverhaltsfeststellungen und nicht blosse Rechtsfragen verbunden sind. Beim vorliegend interessierenden Vertragsteil, mit welchem der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner seine 245 Namenaktien der T.________ AG für Fr. 60 Mio. verkauft hat, besteht durchaus ein Synallagma; dieses bezieht sich auf das
Austauschverhältnis zwischen Aktien und Kaufpreis.

Dass die verkauften Aktien nicht übergeben worden wären, was eine typische Einwendung im Sinn von Art. 82 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 82
1    Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde fest­gestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die pro­visorische Rechtsöffnung verlangen.
2    Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Ein­wendungen, wel­che die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaub­haft macht.
SchKG darstellen würde, wird nirgends behauptet; darauf weist der Beschwerdeführer zu Recht hin. Dass umgekehrt für die Gegenleistung von Fr. 60 Mio. und damit auch für den in Betreibung gesetzten Restbetrag von Fr. 43'509'490.-- mit dem Entflechtungsvertrag eine Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 82
1    Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde fest­gestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die pro­visorische Rechtsöffnung verlangen.
2    Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Ein­wendungen, wel­che die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaub­haft macht.
SchKG vorliegt, hat das Kantonsgericht selbst zutreffend erkannt. Im Übrigen hat es in seinen eigenen Sachverhaltsfeststellungen festgehalten, dass diese Restforderung gemäss Entflechtungsvertrag spätestens am 31. August 2008 fällig geworden ist.

Was nun die Rückgabe der Schuldbriefe im Zusammenhang mit der verweigerten Restzahlung anbelangt, geht aus dem Entflechtungsvertrag nicht hervor, ob diese als Faustpfand übergeben oder zu Vollrecht übertragen worden sind. Für die Entscheidung der vorliegend interessierenden Frage ist dies aber, was die gesetzliche Regelung anbelangt - zur Auslegung des Vertrages siehe E. 4 -, nicht entscheidend: Wurden die Schuldbriefe als Faustpfand übergeben, richtet sich deren Rückgabe nach Art. 889
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 889
1    Ist das Pfandrecht infolge der Tilgung der Forderung oder aus ande­rem Grunde untergegangen, so hat der Gläubiger die Pfandsache an den Berechtigten herauszugeben.
2    Vor seiner vollen Befriedigung ist er nicht verpflichtet, das Pfand ganz oder zum Teil herauszugeben.
ZGB, wonach der Gläubiger die Pfandsache an den Berechtigten herauszugeben hat, wenn das Pfandrecht infolge der Tilgung der Forderung untergegangen ist. Weder ist hier der Gläubiger mit der Rückgabe des Pfandgegenstandes vorleistungspflichtig noch darf der Schuldner die Zahlung davon abhängig machen, dass der Pfandgegenstand Zug um Zug zurückgegeben wird (OFTINGER/ BÄR, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 889
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 889
1    Ist das Pfandrecht infolge der Tilgung der Forderung oder aus ande­rem Grunde untergegangen, so hat der Gläubiger die Pfandsache an den Berechtigten herauszugeben.
2    Vor seiner vollen Befriedigung ist er nicht verpflichtet, das Pfand ganz oder zum Teil herauszugeben.
ZGB; ZOBL, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 889
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 889
1    Ist das Pfandrecht infolge der Tilgung der Forderung oder aus ande­rem Grunde untergegangen, so hat der Gläubiger die Pfandsache an den Berechtigten herauszugeben.
2    Vor seiner vollen Befriedigung ist er nicht verpflichtet, das Pfand ganz oder zum Teil herauszugeben.
ZGB; BAUER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 889
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 889
1    Ist das Pfandrecht infolge der Tilgung der Forderung oder aus ande­rem Grunde untergegangen, so hat der Gläubiger die Pfandsache an den Berechtigten herauszugeben.
2    Vor seiner vollen Befriedigung ist er nicht verpflichtet, das Pfand ganz oder zum Teil herauszugeben.
ZGB). Wurden die Schuldbriefe demgegenüber zu Vollrecht übertragen, so könnte der Schuldner diese bei vollständiger Zahlung der Hypothekarschuld gestützt auf Art. 873
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 889
1    Ist das Pfandrecht infolge der Tilgung der Forderung oder aus ande­rem Grunde untergegangen, so hat der Gläubiger die Pfandsache an den Berechtigten herauszugeben.
2    Vor seiner vollen Befriedigung ist er nicht verpflichtet, das Pfand ganz oder zum Teil herauszugeben.
ZGB herausverlangen, und zwar Zug um Zug gegen die Rückzahlung (STAEHELIN, Basler
Kommentar, N. 4 zu Art. 873
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 889
1    Ist das Pfandrecht infolge der Tilgung der Forderung oder aus ande­rem Grunde untergegangen, so hat der Gläubiger die Pfandsache an den Berechtigten herauszugeben.
2    Vor seiner vollen Befriedigung ist er nicht verpflichtet, das Pfand ganz oder zum Teil herauszugeben.
ZGB; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band II, Basel 1995, S. 255). Vorliegend wurde jedoch die Betreibung auf Pfändung, nicht diejenige auf Grundpfandverwertung eingeleitet; der Beschwerdeführer hat mithin die Darlehens-, nicht die Grundpfandforderung geltend gemacht, und der Beschwerdegegner hat (aus nicht bekannten Gründen) die ihm zustehende Einrede des Beneficium excussionis realis gemäss Art. 41 Abs. 1bis
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 41
1    Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch Verwer­tung des Pfandes (Art. 151-158) fortgesetzt.
1bis    Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.
2    Für grundpfandgesicherte Zinse oder Annuitäten kann jedoch nach der Wahl des Gläubigers entweder die Pfandverwertung oder, je nach der Person des Schuldners, die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs stattfinden. Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen über die Wechselbetreibung (Art. 177 Abs. 1).
SchKG unterlassen. Wird aber im Rahmen der Betreibung auf Pfändung die Rechtsöffnung verlangt, so dient der (vorliegend im Entflechtungsvertrag enthaltene) Darlehensvertrag als Rechtsöffnungstitel. Das Grundpfandrecht sichert indes nicht diese (mit Betreibung auf Pfändung geltend zu machende) Grundforderung, sondern allein die (mit Betreibung auf Grundpfandverwertung durchzusetzende) Grundpfandforderung, mit der es aufgrund gemeinsamer Verkörperung im Schuldbrief untrennbar zu einer Schicksalsgemeinschaft verbunden ist (BGE 134 III 71 E. 3 S. 73 und 75).

4.
Zu prüfen bleibt die Behauptung des Beschwerdegegners, der Beschwerdeführer sei aufgrund des Entflechtungsvertrages vorleistungspflichtig bzw. zur Herausgabe der Schuldbriefe Zug um Zug gegen die Restzahlung verpflichtet und die Forderung sei bis dahin noch gar nicht zur Zahlung fällig.

Die massgebliche Ziff. 5 des Entflechtungsvertrages hält fest: "Mit Bezahlung des Darlehens an X.________ erlöschen dessen Sicherungsrechte, und X.________ hat die zwei erwähnten Schuldbriefe unverzüglich und unbelastet an die U.________ zurückzugeben."

Zunächst ergibt sich aus der rechtlichen Logik, dass die Zahlung der Forderung zu deren Erlöschen führt und sich daraus die Verpflichtung zur Rückgabe der Sicherheiten ergibt; aufgrund dieser Reihenfolge kann also der Beschwerdeführer entgegen der Behauptung des Beschwerdegegners nicht vorleistungspflichtig sein. Der Vertragswortlaut spricht aber auch nicht für eine Zug-um-Zug-Handlung, bedeutet doch der Begriff "unverzüglich" gerade nicht "gleichzeitig", sondern "ohne Verzug" und damit "ohne schuldhaftes Zuwarten" bzw. "ohne schuldhaftes Zögern". Der Begriff "unverzüglich" bringt demnach zum Ausdruck, dass die eine Handlung der anderen nachfolgen soll, dies aber unmittelbar. Hätten die Parteien hingegen eine Rückgabe Zug um Zug beabsichtigt, so wäre es ihnen ein Leichtes gewesen, im Vertrag eine Formulierung "gegen Rückgabe der Schuldbriefe" oder ähnlich vorzusehen. Eine solche Formulierung haben die Parteien durch die Präposition "mit" übrigens hinsichtlich des Erlöschens der Sicherungsrechte verwendet; tatsächlich erlöschen diese infolge ihrer akzessorischen Verknüpfung gleichzeitig mit der Tilgung der gesicherten Forderung. Wenn die Parteien sodann festhielten, "und X.________ hat ... unverzüglich ... zurückzugeben", so lässt
sich die Rückgabeverpflichtung, wie bereits festgehalten, nicht anders denn als Folge der Zahlung und des Erlöschens der Sicherungsrechte lesen. Dies bedeutet aber, dass der Beschwerdegegner zuerst zahlen muss, damit sich die Rückgabeverpflichtung überhaupt aktualisieren kann.

Dazu kommt, wie der Beschwerdeführer richtig festhält, dass vorliegend die Schuldbriefe als Drittpfand bestellt wurden und sie deshalb nach dem ausdrücklichen Vertragswortlaut an die (am Entflechtungsvertrag ebenfalls als Vertragspartei beteiligte) U.________ AG zurückzugeben sind; demnach wäre aber allein diese und nicht der Beschwerdegegner berechtigt, die Schuldbriefe zurückzuverlangen. Dass die U.________ AG dies getan hätte, ist nicht aktenkundig und wurde auch nie behauptet.

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die in Betreibung gesetzte Forderung fällig ist, sie in einem provisorischen Rechtsöffnungstitel anerkannt ist und der Beschwerdegegner keine ihm zustehenden Einwendungen glaubhaft machen konnte. Die verlangte Rechtsöffnung ist mithin zu erteilen. Der Zinsenlauf und die Zinshöhe ergeben sich aus Ziff. 5 des Entflechtungsvertrages und sie wurden nirgends bestritten.

Die Beschwerde in Zivilsachen kann - im Unterschied zur staatsrechtlichen Beschwerde, mit welcher Rechtsöffnungsentscheide früher anzufechten waren - reformatorisch erledigt werden (Art. 107 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 107 Entscheid
1    Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen.
2    Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die als erste Instanz entschieden hat.
3    Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen oder der internationalen Amtshilfe in Steuersachen als unzulässig, so fällt es den Nichteintretensentscheid innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels. Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist es nicht an diese Frist gebunden, wenn das Auslieferungsverfahren eine Person betrifft, gegen deren Asylgesuch noch kein rechtskräftiger Endentscheid vorliegt.93
4    Über Beschwerden gegen Entscheide des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195494 entscheidet das Bundesgericht innerhalb eines Monats nach Anhebung der Beschwerde.95
BGG; Botschaft, BBl 2001 4345 f.). Die provisorische Rechtsöffnung ist mithin direkt im bundesgerichtlichen Urteil zu erteilen (Urteil 5A_141/2009 vom 12. Mai 2009, E. 1.6, betreffend subsidiäre Verfassungsbeschwerde), wenn die notwendigen tatsächlichen Grundlagen gegeben sind; dies ist vorliegend der Fall.

Der Beschwerdegegner wird als Folge kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auf­erlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
und Art. 68 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verur­sachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugespro­chen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundes­gericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenös­sischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG). Die Festsetzung und Verteilung der kantonalen Kosten entsprechend dem neuen Verfahrensausgang ist durch das Kantonsgericht vorzunehmen (Art. 68 Abs. 5
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verur­sachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugespro­chen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundes­gericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenös­sischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In Gutheissung der Beschwerde in Zivilsachen wird dem Beschwerdeführer in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes A.________ für Fr. 43'509'490.-- nebst Zins zu 6% seit 12. Juni 2008 provisorische Rechtsöffnung erteilt.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 25'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 30'000.-- zu entschädigen.

4.
Die Festsetzung und Verteilung der kantonalen Kosten wird dem Kantonsgericht übertragen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Graubünden, Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. November 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli
Decision information   •   DEFRITEN
Decision : 5A_400/2009
Date : 12. November 2009
Published : 27. November 2009
Court : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Regeste : Rechtsöffnung


Legislation register
BGG: 66  68  72  74  75  90  95  98  99  105  107
SchKG: 41  82  84
ZGB: 873  889
BGE-register
133-III-399 • 134-III-71
Weitere Urteile ab 2000
2C_94/2009 • 5A_141/2009 • 5A_400/2009
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BBl
2001/4345