6B_582/2018 - 2019-07-12 - Straftaten - Sexuelle Nötigung; Genugtuung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 582/2018

Urteil vom 12. Juli 2019

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiber Held.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch
Rechtsanwalt Yetkin Geçer,
Beschwerdeführerin,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 20, Wielandhaus, 5001 Aarau,
2. X.________,
vertreten durch
Rechtsanwalt Paul Hofer,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Sexuelle Nötigung; Genugtuung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, vom 22. März 2018 (SST.2017.166).

Sachverhalt:

A.
Die Staatsanwaltschaft Baden wirft X.________ vor, seine damalige Freundin A.________, nachdem sie sich bereits über eine Stunde einvernehmlich gegenseitig oral befriedigt hätten, mit seinen Beinen umschlungen, deren Kopf mit den Füssen nach unten gedrückt und somit seinen Penis wiederholt und immer kräftiger in deren Rachen gestossen zu haben, obwohl ihm A.________ mitgeteilt habe, müde zu sein und den Oralverkehr beenden zu wollen.

Das Bezirksgericht Baden sprach X.________ am 16. März 2017 vom Vorwurf der sexuellen Nötigung frei und verwies die Zivilforderungen von A.________ auf den Zivilweg.

B.
A.________ erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X.________ im schriftlichen Berufungsverfahren ebenfalls frei und bestätigte die Verweisung der Zivilforderungen auf den Zivilweg.

C.
A.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und X.________ im Sinne der Anklage (wegen sexueller Nötigung) schuldig zu sprechen. X.________ sei zu verpflichten, ihr eine Genugtuung in Höhe von Fr. 6'000.- zzgl. 5 % Zins seit dem 2. November 2014 sowie Schadensersatz für Arzt- und Therapiekosten in Höhe von Fr. 4'211.80 zu zahlen. Sodann sei Vormerk zu nehmen, dass sie sich ausdrücklich vorbehalte, den durch die Straftat entstehenden zukünftigen Schaden in einer separaten Klage geltend zu machen. A.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichtet unter Verweis auf das angefochtene Urteil auf eine Vernehmlassung. Das Obergericht äussert sich umfassend zur Beschwerde, ohne einen Antrag zu stellen. X.________ schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1. Die Privatklägerschaft ist zur Beschwerde in Strafsachen nur berechtigt, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG).

1.2. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schadensersatz- und Genugtuungsforderungen wurden aufgrund des Freispruchs des Beschwerdegegners auf den Zivilweg verwiesen. Der angefochtene Entscheid kann sich mithin auf die Beurteilung allfälliger Zivilansprüche auswirken. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

2.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 343 Abs. 3 StPO sowie willkürliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung. Die Vorinstanz hätte sie zwingend einvernehmen müssen, da ihre Aussagen das einzige Beweismittel seien und den Ausgang des Verfahrens beeinflussen. Entscheidende Bedeutung komme nicht nur dem protokollierten Inhalt der Aussagen, sondern vielmehr dem persönlichen Eindruck zu. Zudem erweise sich die Sachverhaltsfeststellung als willkürlich. Ihre Aussagen zum erzwungenen Oralverkehr seien präzise und sie habe das Geschehen in wichtigen Punkten detailliert beschreiben können. So erachte auch die Vorinstanz ihre Aussagen zum Kerngeschehen als konstant, berücksichtige jedoch hingegen nicht, dass die Aussagen im Lichte einer posttraumatischen Belastungsstörung zu würdigen seien. Auch in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" dürfe kein Freispruch erfolgen.

2.2. Die Vorinstanz erwägt, es handle sich vorliegend um ein typisches Vieraugendelikt, weshalb die Aussagen der Beschwerdeführerin und des Beschwerdegegners auf ihre Glaubhaftigkeit zu untersuchen seien. Die Aussagen der Privatklägerin zur zentralen Kernhandlung seien im Grossen und Ganzen logisch, konsistent und über weite Teile widerspruchsfrei. Die Beschwerdeführerin gerate jedoch bei gezielten Nachfragen teilweise "drunter und drüber" bzw. verstehe den Ablauf auch nicht mehr, was gegen eine erlebnisbezogene Schilderung spreche, bei denen es leichter falle, sich chronologisch zurechtzufinden. Auch das Verhalten der Beschwerdeführerin während und nach der angeblichen Tat hinterlasse Fragezeichen. Zusammenfassend ergäben sich aus der Entstehungsgeschichte Hinweise auf eine mögliche Verfälschung der Aussagen. Der Strukturvergleich falle zwar unauffällig aus, jedoch wiesen die Aussagen der Beschwerdeführerin bei einer Gesamtwürdigung keine Qualität auf, die die Annahme rechtfertigten, dass sie derartige Aussagen ohne Erlebnishintergrund nicht hätte machen können. Zudem seien vereinzelt Lügensignale auszumachen und die Beschwerdeführerin habe Motive für eine Falschaussage. Vor diesem Hintergrund lasse sich die sogenannte
Nullhypothese, dass die Aussagen nicht zutreffend seien, nicht verwerfen. Insgesamt blieben nach der Würdigung der Aussagen der Beschwerdeführerin nicht zu unterdrückende Zweifel, dass sich der Anklagesachverhalt zugetragen habe. Aus den Aussagen des Beschwerdegegners liessen sich keine für die Beweiswürdigung relevanten Erkenntnisse gewinnen.

3.
Das Rechtsmittelverfahren setzt das Strafverfahren fort und knüpft an die bereits erfolgten Verfahrenshandlungen, namentlich die bereits getätigten Beweiserhebungen, an (Art. 389 Abs. 1 StPO). Erweisen sich Beweisabnahmen als prozessfehlerhaft, unvollständig oder unzuverlässig, sind sie gemäss Art. 389 Abs. 2 StPO im Rechtsmittelverfahren zu wiederholen. Zudem erhebt die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise (Art. 389 Abs. 3 StPO). Eine unmittelbare Beweisabnahme hat im mündlichen Berufungsverfahren gemäss Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO auch zu erfolgen, wenn die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Art. 343 Abs. 3 StPO gelangt insofern auch im Rechtsmittelverfahren zur Anwendung (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1 S. 199; bestätigt in den Urteilen 6B 800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 9.2, nicht publ. in: BGE 143 IV 397; 6B 888/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 143 IV 434).

Eine unmittelbare Abnahme eines Beweismittels ist notwendig im Sinne von Art. 343 Abs. 3 StPO, wenn sie den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Kraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht, beispielsweise wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck einer Zeugenaussage ankommt, so wenn die Aussage das einzige direkte Beweismittel ("Aussage gegen Aussage"-Konstellation) darstellt. Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich ist, über einen Ermessensspielraum (BGE 140 IV 196 E. 4.4.2 S. 199 f. mit Hinweisen).

4.

4.1. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid zutreffend fest, dass es sich vorliegend um eine typische "Aussage gegen Aussage"-Konstellation handelt. Hingegen äussert sie sich nicht dazu, warum auf die Befragung der Beschwerdeführerin (und des Beschwerdegegners) verzichtet werden kann und inwieweit die Voraussetzungen zur Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens vorliegen. Dies ist auch nicht ersichtlich. Die Aussagen sind die einzigen Beweismittel, mithin kommt ihnen im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens entscheidende Bedeutung zu. Dass demnach die Voraussetzungen zur Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens nach Art. 406 Abs. 2 StPO - zumal es sich beim erstinstanzlichen Entscheid auch nicht um ein Urteil eines Einzelrichters handelt - offensichtlich nicht gegeben sind, scheint auch die Vorinstanz nachträglich erkannt zu haben. Sie weist in ihrer Stellungnahme zutreffend darauf hin, dass unabhängig von allfälligen Beweisanträgen und dem Einverständnis der Parteien zur Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens eine Beweisabnahme von Amtes wegen zu erfolgen hat, wenn dies zur Wahrheitsfindung erforderlich ist (vgl. auch BGE 143 IV 288 E. 1.4.1). Dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung
nunmehr entgegen den Erwägungen im angefochtenen Urteil zum Schluss kommt, es habe vorliegend keine reine "Aussage gegen Aussage"-Konstellation im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestanden, erweist sich als unzutreffend. Die Vorinstanz räumt insoweit (implizit) selbst ein, dass die Arztberichte und Instruktionsnotizen der ehemaligen Anwältin der Beschwerdeführerin keine Beweise im Hinblick auf den Anklagesachverhalt, sondern allenfalls Indizien sind, die zur Aussagewürdigung herangezogen werden können.

Auch wenn den von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vorgebrachten generellen Ausführungen zur Beweisabnahme im Berufungsverfahren und zur Aussagewürdigung weitgehend zuzustimmen ist, lässt sich daraus nichts für einen Verzicht auf die persönliche Befragung der Beschwerdeführerin (und des Beschwerdeführers) ableiten. Die persönliche Einvernahme der Parteien, namentlich der Beschwerdeführerin drängt sich vorliegend schon deshalb auf, um die von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ausgemachten Fragezeichen bezüglich des Verhaltens der Beschwerdeführerin während und nach der angeblichen Tat sowie deren Verständnis- respektive Erklärungsschwierigkeiten bei gezielten Nachfragen zum Tatablauf näher zu beleuchten und allenfalls auszuräumen. Hierbei geht es, worauf die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme zutreffend hinweist, in erster Linie darum, den genauen Inhalt der deponierten Aussagen abzuklären und zu erfassen, ohne den eine Würdigung der Aussagen nicht möglich ist.

4.2. Das angefochtene Urteil ist wegen formeller Mängel aufzuheben. Auf die inhaltlichen Rügen gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist nicht einzugehen.

5.
Die Beschwerde erweist sich als begründet. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG). Der Kanton Aargau hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen, womit deren Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Entschädigung ist praxisgemäss dem Rechtsvertreter auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 22. März 2018 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Der Kanton Aargau hat den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Yetkin Geçer, mit Fr. 3'000.- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. Juli 2019

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Held

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 81 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
^b	ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere:
^b1	die beschuldigte Person,
^b2	ihr gesetzlicher Vertreter oder ihre gesetzliche Vertreterin,
^b3	die Staatsanwaltschaft, ausser bei Entscheiden über die Anordnung, die Verlängerung und die Aufhebung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft,
^b4	...
^b5	die Privatklägerschaft, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann,
^b6	die Person, die den Strafantrag stellt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht,
^b7	die Staatsanwaltschaft des Bundes und die beteiligte Verwaltung in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz vom 22. März 197455 über das Verwaltungsstrafrecht.
²	Eine Bundesbehörde ist zur Beschwerde berechtigt, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihr der Entscheid mitzuteilen ist.56
³	Gegen Entscheide nach Artikel 78 Absatz 2 Buchstabe b steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 343 Beweisabnahme - 1 Das Gericht erhebt neue und ergänzt unvollständig erhobene Beweise.
¹	Das Gericht erhebt neue und ergänzt unvollständig erhobene Beweise.
²	Es erhebt im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals.
³	Es erhebt im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals, sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 389 Beweisergänzungen - 1 Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind.
¹	Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind.
²	Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts werden nur wiederholt, wenn:
^a	Beweisvorschriften verletzt worden sind;
^b	die Beweiserhebungen unvollständig waren;
^c	die Akten über die Beweiserhebungen unzuverlässig erscheinen.
³	Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 389 Beweisergänzungen - 1 Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind.
¹	Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind.
²	Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts werden nur wiederholt, wenn:
^a	Beweisvorschriften verletzt worden sind;
^b	die Beweiserhebungen unvollständig waren;
^c	die Akten über die Beweiserhebungen unzuverlässig erscheinen.
³	Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 389 Beweisergänzungen - 1 Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind.
¹	Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind.
²	Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts werden nur wiederholt, wenn:
^a	Beweisvorschriften verletzt worden sind;
^b	die Beweiserhebungen unvollständig waren;
^c	die Akten über die Beweiserhebungen unzuverlässig erscheinen.
³	Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 405 Mündliches Verfahren - 1 Die mündliche Berufungsverhandlung richtet sich nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung.
¹	Die mündliche Berufungsverhandlung richtet sich nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung.
²	Hat die beschuldigte Person oder die Privatklägerschaft die Berufung oder Anschlussberufung erklärt, so lädt die Verfahrensleitung sie zur Berufungsverhandlung vor. In einfachen Fällen kann sie sie auf ihr Gesuch hin von der Teilnahme dispensieren und ihr gestatten, ihre Anträge schriftlich einzureichen und zu begründen.
³	Die Verfahrensleitung lädt die Staatsanwaltschaft zur Verhandlung vor:
^a	in den in Artikel 337 Absätze 3 und 4 vorgesehenen Fällen;
^b	wenn die Staatsanwaltschaft die Berufung oder die Anschlussberufung erklärt hat.
⁴	Ist die Staatsanwaltschaft nicht vorgeladen, so kann sie schriftliche Anträge stellen und eine schriftliche Begründung einreichen oder persönlich vor Gericht auftreten.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 406 Schriftliches Verfahren - 1 Das Berufungsgericht kann die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich:
¹	Das Berufungsgericht kann die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich:
^a	Rechtsfragen zu entscheiden sind;
^b	der Zivilpunkt angefochten ist;
^c	Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils bilden und mit der Berufung nicht ein Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird;
^d	die Kosten-, Entschädigungs- und Genugtuungsfolgen angefochten sind;
^e	Massnahmen im Sinne der Artikel 66-73 StGB269 angefochten sind.
²	Mit dem Einverständnis der Parteien kann die Verfahrensleitung das schriftliche Verfahren zudem anordnen, wenn:
^a	die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist;
^b	Urteile eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung sind.
³	Die Verfahrensleitung setzt der Partei, welche die Berufung erklärt hat, Frist zur schriftlichen Begründung.
⁴	Das anschliessende Verfahren richtet sich nach Artikel 390 Absätze 2-4.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.