Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
8C 220/2021
Urteil vom 12. Mai 2021
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichter Wirthlin, Abrecht,
Gerichtsschreiberin Schüpfer.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Susanne von Aesch,
Beschwerdeführer,
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Zürcherstrasse 8, 8400 Winterthur,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Rückforderung),
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Januar 2021 (AL.2019.00310).
Sachverhalt:
A.
A.a. Der 1955 geborene A.________ war seit dem 1. April 2013 als Berater und Geschäftsführer für die B.________ GmbH tätig, bei welcher er einziger Gesellschafter war. Mit Schreiben vom 15. Juli 2015 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 15. September 2015 auf. A.________ meldete sich gleichentags zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 21. September 2015 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Nachdem der Gesuchsteller die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich darüber orientiert hatte, dass er seine Anteile an der B.________ GmbH an einen Dritten übertragen hatte, richtete ihm diese ab Oktober 2015 Taggeldleistungen aus. Der Versicherte verlegte im August 2017 seinen Wohnsitz in den Kanton Luzern, weshalb ein Kassenwechsel erfolgte Er meldete sich am 12. Januar 2018 von der Arbeitsvermittlung ab, da er erneut von der B.________ GmbH angestellt worden sei.
A.b. Am 7. Januar 2019 stellte A.________ erneut einen Antrag auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung, nachdem die B.________ GmbH das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen per 31. Dezember 2018 wieder gekündigt hatte. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern überprüfte in der Folge die Anspruchsberechtigung und kam zur Erkenntnis, der Versicherte habe seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der B.________ GmbH nie aufgegeben. Mit Verfügung vom 5. Juli 2019 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2015 und forderte die in der Zeit vom 1. Oktober 2015 bis 31. Juli 2017 ausbezahlten Taggelder im Betrage von Fr. 122'801.30 zurück. Auf Einsprache hin wurde die Rückforderung auf den Zeitraum vom 15. Oktober 2015 bis 31. Juli 2017 und damit auf Fr. 120'669.75 reduziert und die Einsprache im Weiteren abgewiesen.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. Januar 2021 ab.
C.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, das kantonale Urteil sei insoweit aufzuheben, als die vom 16. Oktober 2015 bis 31. Juli 2017 ausbezahlten Taggelder der Arbeitslosenversicherung im Betrage von Fr. 120'669.75 zurückzuerstatten seien.
Das Bundesgericht führte keinen Schriftenwechsel durch.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation: |
|
a | du droit fédéral; |
b | du droit international; |
c | de droits constitutionnels cantonaux; |
d | de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires; |
e | du droit intercantonal. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 96 Droit étranger - Le recours peut être formé pour: |
|
a | inapplication du droit étranger désigné par le droit international privé suisse; |
b | application erronée du droit étranger désigné par le droit international privé suisse, pour autant qu'il s'agisse d'une affaire non pécuniaire. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
|
1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
1bis | Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15 |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
1bis | Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15 |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung der Vorinstanz ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig (willkürlich), wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist. Es genügt somit nicht, dass eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erscheint. Willkür liegt insbesondere vor, wenn die Vorinstanz offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder solche grundlos ausser Acht gelassen hat (vgl. BGE 144 V 50 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil 8C 24/2020 vom 19. Februar 2020 E. 1.2 mit Hinweis). Solche Mängel sind in der Beschwerde aufgrund des strengen Rügeprinzips klar und detailliert aufzuzeigen. Auf ungenügend begründete Rügen oder blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, womit lediglich die eigene Sichtweise wiedergegeben wird, wie die Akten tatsächlich zu würdigen und welche rechtlichen Schlüsse daraus zu ziehen seien, geht das Bundesgericht nicht ein (BGE 138 I 171 E. 1.4; 137 II 353 E. 5.1; Urteil 8C 24/2020 vom 19. Februar 2020 E. 1.2 mit Hinweis).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Recht die Rückforderung der Arbeitslosenkasse von in der Zeit vom 15. Oktober 2015 bis zum 31. Juli 2017 ausgerichteter Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 120'669.75 schützte.
Der Argumentation in der Beschwerde folgend ist letztinstanzlich nicht mehr strittig, dass der Beschwerdeführer im genannten Zeitraum bei der B.________ GmbH weiterhin in einer faktischen Organstellung stand und somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hatte. Er macht jedoch geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihre Beratungs- und Aufklärungspflicht verletzt.
3.
3.1.
3.1.1. Gemäss Art. 27

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 19a |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 76 - 1 Sont chargés de l'application du régime de l'assurance: |
|
1 | Sont chargés de l'application du régime de l'assurance: |
a | les caisses de chômage publiques et les caisses de chômage privées agréées (art. 77 à 82); |
b | l'organe de compensation de l'assurance-chômage, y compris le fonds de compensation (art. 83 et 84); |
c | les organes d'exécution désignés par les cantons: l'autorité cantonale (art. 85), les offices régionaux de placement (ORP; art. 85b) et le service de logistique des mesures relatives au marché du travail (service LMMT; art. 85c); |
d | les commissions tripartites (art. 85d); |
e | les caisses de compensation de l'AVS (art. 86); |
f | la centrale de compensation de l'AVS (art. 87); |
g | les employeurs (art. 88); |
h | la commission de surveillance (art. 89).280 |
2 | Les cantons et les partenaires sociaux collaborent à l'application; la Confédération exerce la surveillance. |
3.1.2. Art. 27 Abs. 2

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
3.1.3. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht kommt gemäss konstanter (BGE 124 V 215 E. 2b/aa; 112 V 115 E. 3b; Urteil 8C 383/2010 vom 28. September 2010 E. 5.1.3 mit diversen Hinweisen) und unter der Herrschaft des Art. 27 Abs. 2

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
3.2. Nach Art. 95 Abs. 1

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
|
1 | La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
1bis | L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395 |
1ter | Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396 |
2 | La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité. |
3 | Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision. |

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 25 Restitution - 1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. |
|
1 | Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. |
2 | Le droit de demander la restitution s'éteint trois ans après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.23 Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant. |
3 | Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées. |
4.
Das kantonale Gericht kam nach Würdigung der Akten zum Schluss, der Beschwerdeführer habe auch nach Übertragung der Stammanteile der B.________ GmbH in Zusammenhang mit der Führung der Gesellschaft weiterhin die Funktionen eines faktischen Organs ausgeübt, weshalb durch den Handelsregistereintrag nicht habe belegt werden können, dass die faktische Geschäftsführung tatsächlich übertragen worden war. Aufgrund dieser Tatsachen bestehe ein erhebliches Missbrauchsrisiko. Die Vorinstanz verneinte wegen einer andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Weiter stellte sie fest, die Beschwerdegegnerin habe nach Eingang des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung am 7. Oktober 2015 erkannt, dass der Beschwerdeführer bei der B.________ GmbH in einer arbeitgeberähnlichen Stellung stand. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 habe sie ihn auf die Auswirkungen des Handelsregistereintrags auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufmerksam gemacht. Damit sei sie ihrer Aufklägungs- und Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
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1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
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1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
einem genügenden durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit nicht erkennen können, dass der Beschwerdeführer seinen Leistungsanspruch gefährde, da die Beschwerdegegnerin nicht über die enge Verflechtung des Versicherten mit seiner ehemaligen Unternehmung informiert war. Zu Nachforschungen nach allfälligen entsprechenden Umständen habe erst die Wiederanstellung bei der B.________ GmbH im Januar 2018 und die nachfolgende erneute Anmeldung zum Leistungsbezug am 7. Januar 2019 Anlass gegeben. Deshalb habe auch keine entsprechende Beratungspflicht verletzt werden können. Da der Bezug von Arbeitslosentaggeldern vom Oktober 2015 bis Juli 2017 zweifellos unrechtmässig erfolgt sei, habe die Beschwerdegegnerin wiedererwägungsweise auf ihre Verfügungen zurückkommen können, womit der Beschwerdeführer für die ausgerichteten Leistungen im Umfang von Fr. 120'669.75 rückerstattungspflichtig wurde. Die Rückforderungsverfügung vom 5. Juli 2019 sei innert Jahresfrist seit der Information über eine mögliche weiterbestehende arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers im April 2019 erlassen worden.
5.
Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, die Verwaltung habe ihre Beratungspflicht in Bezug auf sein Verhältnis zur B.________ GmbH und die damit verbundenen Konsequenzen für seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verletzt, weshalb keine Rückerstattungspflicht bestehe.
5.1. Gemäss BGE 131 V 472 E. 4.3 bezweckt die Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 2

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
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1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
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1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
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1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
5.2. Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen an der Beurteilung des kantonalen Gerichts nichts zu ändern.
5.2.1. Nach letztinstanzlich verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (vgl. E. 1.2 hievor) war die nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und der Übertragung der Stammanteile beibehaltene Verflechtung des Beschwerdeführers mit der B.________ GmbH an den Beratungsgesprächen mit der Beschwerdegegnerin kein Thema. Insbesondere sei unerwähnt geblieben, dass er im Rahmen seiner behaupteten Suche nach einer Arbeitsstelle Projekte akquirierte, diese im Nachgang vom neuen Geschäftsführer genehmigen liess und schliesslich diese Projektarbeit im Rahmen und unter dem Titel eines Zwischenverdienstes bei der B.________ GmbH übernahm. Diese Feststellung ist weder willkürlich noch sonstwie rechtsverletzend. Insbesondere kann der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Umstand, dass er am 21. September 2015 mit seinem Berater bei der regionalen Arbeitsvermittlung (RAV) telefonierte, nichts über den Inhalt des Gesprächs aussagen. Wie die Vorinstanz hingegen richtig feststellte, belegt das Schreiben vom 8. Oktober 2015, dass der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin über die Auswirkung des mit dem Handelsregistereintrag belegten arbeitgeberähnlichen Verhältnisses auf seinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung orientiert
wurde. Diese ist somit ihrer Beratungspflicht nachgekommen.
5.2.2. Gemäss angefochtenem Urteil wurde der Beschwerdeführer am 9. November 2016 ausdrücklich gefragt, inwieweit er bei der B.________ GmbH noch weiter involviert sei. Auch bei dieser Gelegenheit habe dieser nicht offen gelegt, wie die Einsätze konkret ausgestaltet gewesen seien und wie er weiterhin mit seiner ehemaligen Unternehmung verflochten sei. Insbesondere habe die Beschwerdegegnerin nicht gewusst, dass es sich bei der B.________ GmbH um eine "Einmann-Gesellschaft" handle. Entsprechendes ist aus dem Handelsregistereintrag nicht ersichtlich. Damit habe der Versicherungsträger mit einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit nicht erkennen können, dass der Beschwerdeführer seinen Leistungsanspruch mit seinem Verhalten gefährde. Entsprechend habe die Beschwerdegegnerin auch keine Beratungspflicht getroffen. Daran vermögen auch die verschiedenen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Beispiele, bei welchen Gelegenheiten die für ihn zuständigen Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin seines Erachtens hätten hellhörig werden und vertiefte Abklärungen über seinen Status treffen müssen, nichts zu ändern. Es handelt sich dabei um eine eigene Beweiswürdigung durch den Beschwerdeführer. Eine solche vermag jedoch die
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht als willkürlich zu qualifizieren (E. 1.2 hievor). In der Beschwerde wird nicht aufgezeigt, inwiefern eine Rechtsverletzung durch das kantonale Gericht vorliegt. Eine solche ist denn auch nicht ersichtlich. Eine Verletzung der sich aus Art. 27 Abs. 2

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
5.3. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, die Rückforderung sei bei Erlass der Verfügung vom 5. Juli 2019 bereits verwirkt gewesen.
5.3.1. Gemäss Art. 25 Abs. 2

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 25 Restitution - 1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. |
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1 | Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. |
2 | Le droit de demander la restitution s'éteint trois ans après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.23 Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant. |
3 | Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées. |
5.3.2. Wie dargelegt, hatte die Beschwerdegegnerin bis zum Wegzug des Beschwerdeführers in den Kanton Luzern per Ende Juli 2017 bei der von ihr geforderten Aufmerksamkeit keinen Anlass, den Leistungsanspruch eingehender zu prüfen. Im April 2019 wurde sie von der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Beschwerdeführer auch nach der Übergabe der Stammanteile der B.________ GmbH und der Löschung im Handelsregister im September 2015 weiterhin in einer arbeitgeberähnlichen Stellung verblieb. Wie das kantonale Gericht zu Recht feststellte, erfolgte die Rückforderungsverfügung vom 5. Juli 2019 daher rechtzeitig, zumal die Wahrung der absoluten Fünfjahresfrist ausser Frage steht. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
6.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Mai 2021
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Schüpfer