Tribunale federale
Tribunal federal

{T 7}
C 277/05

Urteil vom 12. Januar 2007
I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Widmer, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Leuzinger, Bundesrichter Ferrari,
Kernen, Seiler,
Gerichtsschreiber Hadorn.

Parteien
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdeführer,

gegen

M.________, 1968, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein, Stockerstrasse 39, 8002 Zürich.

Gegenstand
Arbeitslosenversicherung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich
vom 29. August 2005.

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) den Anspruch von M.________ (geb. 1968) auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. Juni 2004. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 10. März 2005 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. August 2005 gut. Es stellte fest, dass M.________ Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, falls die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien.
C.
Das AWA hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben, und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei vom 28. Juni 2004 bis 17. Januar 2005 zu verneinen.
M.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurde das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75). Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 132 Disposizioni transitorie - 1 La presente legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
1    La presente legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
2    ...118
3    I giudici ordinari e i giudici supplenti eletti in base alla legge del 16 dicembre 1943119 sull'organizzazione giudiziaria o al decreto federale del 23 marzo 1984120 concernente l'aumento del numero dei giudici supplenti del Tribunale federale e quelli eletti nel 2007 e nel 2008 restano in carica fino al 31 dicembre 2008.121
4    La limitazione del numero dei giudici supplenti secondo l'articolo 1 capoverso 4 si applica dal 2009.122
BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 29. August 2005 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. BGE 132 V 393 Erw. 1.2 S. 395).
2.
Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c
SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione
LADI Art. 31 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
1    I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
a  sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b  la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c  il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d  la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.
1bis    Per verificare i presupposti del diritto di cui al capoverso 1 lettera d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.144
2    Il Consiglio federale può emanare disposizioni derogatorie sull'indennità per lavoro ridotto:
a  per i lavoratori a domicilio;
b  per i lavoratori il cui tempo di lavoro è variabile entro limiti stabiliti per contratto.145
3    Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
a  i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b  il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c  le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 123 V 234 Erw. 7 S. 236), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
3.1 Gemäss den Akten hat der Beschwerdegegner sein Arbeitsverhältnis bei der Firma X.________ am 27. November 2003 auf Ende Januar 2004 gekündigt. Am 16. März 2004 liess er sich bis 18. Januar 2005 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.________ GmbH mit Einzelunterschrift und einer Stammkapitalbeteiligung von 95 % im Handelsregister eintragen. Wie auch die Vorinstanz einräumt, hatte er somit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne.
3.2 Das kantonale Gericht sah trotz der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 Erw. 7 S. 236 in der arbeitgeberähnlichen Position kein Hindernis für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Es begründete dies damit, dass der Beschwerdegegner keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten habe, da er während der ganzen Beschäftigungsdauer in der erwähnten GmbH nie Lohn bezogen habe. Wo aber kein Arbeitsausfall vorliege, könne auch kein solcher durch Missbrauch der arbeitgeberähnlichen Stellung beeinflusst werden. Art. 31 Abs. 3 lit. c
SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione
LADI Art. 31 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
1    I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
a  sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b  la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c  il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d  la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.
1bis    Per verificare i presupposti del diritto di cui al capoverso 1 lettera d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.144
2    Il Consiglio federale può emanare disposizioni derogatorie sull'indennità per lavoro ridotto:
a  per i lavoratori a domicilio;
b  per i lavoratori il cui tempo di lavoro è variabile entro limiti stabiliti per contratto.145
3    Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
a  i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b  il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c  le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
AVIG bezwecke zu verhindern, dass eine Person mit Arbeitgeberkompetenzen das eigene Pensum bei schlechtem Geschäftsgang zu Lasten der Arbeitslosenversicherung auf Null reduziere, um es bei besseren Aussichten wieder zu erhöhen. Wenn aber, wie vorliegend, der Versuch, sich selbstständig zu machen, von Anfang an misslinge und keinen Gewinn bzw. Lohn abwerfe, gebe es aus der Optik von Art. 31 Abs. 3 lit. c
SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione
LADI Art. 31 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
1    I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
a  sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b  la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c  il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d  la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.
1bis    Per verificare i presupposti del diritto di cui al capoverso 1 lettera d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.144
2    Il Consiglio federale può emanare disposizioni derogatorie sull'indennità per lavoro ridotto:
a  per i lavoratori a domicilio;
b  per i lavoratori il cui tempo di lavoro è variabile entro limiti stabiliti per contratto.145
3    Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
a  i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b  il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c  le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
AVIG nichts zu reduzieren und fehle die wirtschaftliche Substanz zur späteren Reaktivierung des Betriebs, weshalb ein Missbrauch auf Grund der tatsächlichen Umstände ausgeschlossen sei.
3.3 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Zu Recht verweist die Beschwerdeführerin auf das in ARV 2005 S. 19 publizierte Urteil H. vom 12. November 2004 (C 117/04), in welchem das Eidgenössische Versicherungsgericht einen nahezu identischen Sachverhalt zu prüfen hatte und einer arbeitgeberähnlichen Person, die in einem soeben eröffneten Betrieb noch keine Einkünfte erzielte, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abgesprochen hat. Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, dafür einzustehen, dass sich bei Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zunächst keine grossen Einnahmen erzielen lassen (ARV 2002 S. 56 Erw. 2 [Urteil G. vom 16. Juli 2001, C 353/00]; Urteil B. vom 22. Juni 2005, C 19/05). Wer eine selbstständige Tätigkeit ausübt, kann grundsätzlich nicht gleichzeitig Arbeitslosenentschädigung beziehen, selbst wenn er mit seiner selbstständigen Tätigkeit vorübergehend kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt. Dasselbe gilt für arbeitgeberähnliche Personen im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c
SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione
LADI Art. 31 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
1    I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
a  sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b  la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c  il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d  la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.
1bis    Per verificare i presupposti del diritto di cui al capoverso 1 lettera d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.144
2    Il Consiglio federale può emanare disposizioni derogatorie sull'indennità per lavoro ridotto:
a  per i lavoratori a domicilio;
b  per i lavoratori il cui tempo di lavoro è variabile entro limiti stabiliti per contratto.145
3    Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
a  i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b  il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c  le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
AVIG (BGE 123 V 234 Erw. 7b S. 237; C 20/05 Erw. 3.4; C 194/03 Erw. 2.3; C 92/02 Erw. 4). Der Gesellschafter einer GmbH hat von Gesetzes wegen mangels anderslautender Regelung das Recht und die Pflicht zur
Geschäftsführung (Art. 811 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 811 - 1 Lo statuto può prevedere che i gerenti:
1    Lo statuto può prevedere che i gerenti:
1  devono sottoporre determinate decisioni all'approvazione dell'assemblea dei soci;
2  possono sottoporre talune questioni all'approvazione dell'assemblea dei soci.
2    L'approvazione dell'assemblea dei soci non limita la responsabilità dei gerenti.
OR) und gilt daher als arbeitgeberähnliche Person ohne Anspruchsberechtigung (Urteil C 102/04 Erw. 3 und 4.2.2). Diese Rechtsprechung mag hart erscheinen, wird aber immerhin gemildert durch die inzwischen vom Gesetzgeber geschaffene Möglichkeit der Verlängerung der Rahmenfrist bei der Aufnahme und dem späteren Scheitern einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 9a
SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione
LADI Art. 9a Termini quadro dopo l'avvio di un'attività indipendente senza l'aiuto dell'assicurazione contro la disoccupazione - 1 Il termine quadro per la riscossione della prestazione da parte di un assicurato che ha intrapreso un'attività lucrativa indipendente senza aver ricevuto le prestazioni previste negli articoli 71a-71d è prolungato di due anni se:
1    Il termine quadro per la riscossione della prestazione da parte di un assicurato che ha intrapreso un'attività lucrativa indipendente senza aver ricevuto le prestazioni previste negli articoli 71a-71d è prolungato di due anni se:
a  l'assicurato intraprende l'attività lucrativa indipendente durante un termine quadro; e
b  al momento in cui cessa l'attività lucrativa indipendente e a causa di questa attività, l'assicurato non adempie i presupposti di un periodo di contribuzione sufficiente.
2    Il termine quadro per il periodo di contribuzione di un assicurato che ha intrapreso un'attività lucrativa indipendente senza aver ricevuto prestazioni è prolungato della durata dell'attività indipendente, ma al massimo di due anni.
3    Le indennità giornaliere non possono superare complessivamente il numero massimo fissato nell'articolo 27.
sowie Art. 71d Abs. 2
SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione
LADI Art. 71d Conclusione della fase di progettazione - 1 Al termine della fase di progettazione, ma al più tardi con la riscossione dell'ultima indennità giornaliera, l'assicurato deve informare il servizio competente se intraprende un'attività lucrativa indipendente. L'obbligo di comunicazione incombe all'organizzazione riconosciuta ai sensi dell'articolo 3 della legge federale del 6 ottobre 2006262 sugli aiuti finanziari alle organizzazioni che concedono fideiussioni alle piccole e medie imprese, se l'assicurato le ha sottoposto un progetto per valutazione.263
1    Al termine della fase di progettazione, ma al più tardi con la riscossione dell'ultima indennità giornaliera, l'assicurato deve informare il servizio competente se intraprende un'attività lucrativa indipendente. L'obbligo di comunicazione incombe all'organizzazione riconosciuta ai sensi dell'articolo 3 della legge federale del 6 ottobre 2006262 sugli aiuti finanziari alle organizzazioni che concedono fideiussioni alle piccole e medie imprese, se l'assicurato le ha sottoposto un progetto per valutazione.263
2    Se l'assicurato intraprende un'attività lucrativa indipendente, per l'eventuale versamento di altre indennità giornaliere il termine quadro per la riscossione della prestazione è prolungato di due anni.264 Le indennità giornaliere non possono superare complessivamente il numero massimo fissato nell'articolo 27.
AVIG), was auch für arbeitgeberähnliche Personen gilt (C 94/06).
3.4 Der Beschwerdegegner war bis 18. Januar 2005 Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH und hatte nach dem Gesagten bis zu diesem Zeitpunkt keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Eine Ausnahme gilt für Personen, die nach der Kündigung ihrer früheren unselbstständigen Erwerbstätigkeit arbeitslos waren, Arbeitslosenentschädigung bezogen und während der Dauer ihrer Arbeitslosigkeit einen Zwischenverdienst (Art. 24
SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione
LADI Art. 24 Computo del guadagno intermedio - 1 È considerato guadagno intermedio il reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L'assicurato ha diritto alla compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d'indennità è determinato secondo l'articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente.110
1    È considerato guadagno intermedio il reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L'assicurato ha diritto alla compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d'indennità è determinato secondo l'articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente.110
2    ...111
3    È considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno all'aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato. Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.
3bis    Per i rapporti di lavoro ripresi entro un anno dalle due parti o continuati dopo una disdetta causata da una modifica del contratto di lavoro, il Consiglio federale decide sulla computabilità del guadagno intermedio.112
4    Il diritto alla compensazione della perdita di guadagno sussiste al massimo durante i primi 12 mesi di un'attività lucrativa secondo il capoverso 1; esso sussiste al massimo fino alla fine del termine quadro per la riscossione della prestazione nel caso di assicurati che hanno un obbligo di mantenimento nei confronti di figli minori di 25 anni o di assicurati che hanno più di 45 anni.113
5    Se, per evitare la disoccupazione, l'assicurato accetta, per almeno un intero periodo di controllo, un lavoro a tempo pieno la cui retribuzione è inferiore all'indennità di disoccupazione, l'articolo 11 capoverso 1 non è applicabile durante il periodo di cui al capoverso 4.114
AVIG) erzielen. Dies kann auch der Fall sein, wenn solche Personen erst im Verlauf der Arbeitslosigkeit ihre eigene GmbH gründen (C 102/04 Erw. 4.2.1). Vorliegend hat jedoch der Beschwerdegegner seine unselbstständige Tätigkeit Ende Januar 2004 aufgegeben, um sich dem Aufbau eines eigenen Geschäfts in der Rechtsform einer GmbH zu widmen. Er nahm damit in Kauf, dass er mit diesem Vorhaben anfänglich nur wenig Umsatz erzielen oder gar scheitern würde. Er macht freilich geltend, er beziehe nicht nur vorübergehend kein Einkommen mehr, sondern er habe im Rahmen seiner GmbH überhaupt nie eine Tätigkeit ausgeübt und auch kein Einkommen erzielt. Nach der Rechtsprechung hat indessen eine arbeitgeberähnliche Person nur Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie endgültig aus der Firma ausgeschieden ist. Dieses
Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können (ARV 2003 S. 240 [Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02]). Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (ARV 2002 S. 185; bestätigt im Urteil K. vom 8. Juni 2004 [C 110/03] mit zahlreichen Hinweisen; ARV 2005 S. 19 [C 117/04] Erw. 2). Diese Rechtsprechung dient nicht nur der Rechtssicherheit, sondern auch dem Anliegen, Missbräuche zu vermeiden: Solange jemand als arbeitgeberähnliche Person im Handelsregister eingetragen ist, ist im Allgemeinen anzunehmen, dass er jederzeit das Geschäftsvolumen der juristischen Person ausdehnen und sich damit ein entsprechendes Einkommen verschaffen könnte. Auf das effektiv erzielte Einkommen oder die effektiv ausgeübte Tätigkeit abzustellen, würde eine wirksame Kontrolle praktisch verunmöglichen (C 92/02 Erw. 4). Der Beschwerdeführer hat sich denn auch erst am 28. Juni 2004 bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet und in dem am 22. Oktober 2004 ausgefüllten Fragebogen angegeben, er habe die Tätigkeit in der GmbH "bereits seit Juni 2004 aufgegeben". Im Schreiben vom 15. August 2004 bringt er vor, das Softwareprodukt, das er in seiner
GmbH hätte vertreiben wollen, sei leider nicht auf den genannten Termin und in der erforderlichen Qualität bereitgestellt worden. Daraus kann gefolgert werden, dass - wenn dies der Fall gewesen wäre - er durchaus mit seiner GmbH die geplante Tätigkeit ausgeübt und wohl auch ein entsprechendes Einkommen erzielt hätte. Dass dies nicht zu Stande kam, ist typisches Unternehmerrisiko, für welches nicht die Arbeitslosenversicherung einzustehen hat.
4.
Im erwähnten Fragebogen hat der Beschwerdeführer allerdings auf die Frage "Wären Sie bereit, die Tätigkeit innerhalb dieser Firma aufzugeben und die Firma zu liquidieren oder zu verkaufen, um der Arbeitsvermittlung uneingeschränkt zur Verfügung zu stehen?" geantwortet: "Ja, falls dies absolut notwendig ist und rechtlich die einzige Alternative darstellt." Diese Aussage kann nur so verstanden werden, dass der Beschwerdegegner zwar lieber die GmbH beibehalten hätte, sie aber liquidiert hätte oder sich hätte löschen lassen, wenn er sich bewusst gewesen wäre, dass seine arbeitgeberähnliche Stellung seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vereiteln würde. Unter diesen Umständen wäre die Verwaltung auf Grund von Art. 27
SR 830.1 Legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA)
LPGA Art. 27 Informazione e consulenza - 1 Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.
1    Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.
2    Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di emolumenti e stabilirne la tariffa.
3    Se un assicuratore constata che un assicurato o i suoi congiunti possono rivendicare prestazioni di altre assicurazioni sociali, li informa immediatamente.
ATSG verpflichtet gewesen, den Beschwerdegegner auf die Rechtsfolgen der arbeitgeberähnlichen Stellung aufmerksam zu machen. Wäre eine solche Information erfolgt, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass der Beschwerdegegner unverzüglich seine Löschung im Handelsregister an die Hand genommen hätte, von diesem Zeitpunkt an - d.h. ab November 2004 - hätte er alsdann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt. Aus den Akten ergibt sich kein Hinweis, dass eine solche Auskunft
erfolgt wäre. Da dies pflichtwidrig unterlassen worden ist, ist der Beschwerdegegner so zu stellen, wie wenn die Verwaltung ihm die gebotene Auskunft erteilt hätte (BGE 131 V 472 Erw. 5 S. 480; C 157/05 Erw. 6).
5.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134
SR 830.1 Legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA)
LPGA Art. 27 Informazione e consulenza - 1 Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.
1    Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.
2    Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di emolumenti e stabilirne la tariffa.
3    Se un assicuratore constata che un assicurato o i suoi congiunti possono rivendicare prestazioni di altre assicurazioni sociali, li informa immediatamente.
OG). Das Beschwerde führende Amt hat dem teilweise obsiegenden Beschwerdegegner eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159
SR 830.1 Legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA)
LPGA Art. 27 Informazione e consulenza - 1 Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.
1    Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.
2    Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di emolumenti e stabilirne la tariffa.
3    Se un assicuratore constata che un assicurato o i suoi congiunti possono rivendicare prestazioni di altre assicurazioni sociali, li informa immediatamente.
OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. August 2005 dahin abgeändert, dass der Beschwerdegegner ab November 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse Unia, Regensdorf, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 12. Januar 2007

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Informazioni decisione   •   DEFRITEN
Documento : C 277/05
Data : 12. gennaio 2007
Pubblicato : 20. marzo 2007
Sorgente : Tribunale federale
Stato : Inedito
Ramo giuridico : Assicurazione contro la disoccupazione
Oggetto : Arbeitslosenversicherung


Registro di legislazione
CO: 811
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 811 - 1 Lo statuto può prevedere che i gerenti:
1    Lo statuto può prevedere che i gerenti:
1  devono sottoporre determinate decisioni all'approvazione dell'assemblea dei soci;
2  possono sottoporre talune questioni all'approvazione dell'assemblea dei soci.
2    L'approvazione dell'assemblea dei soci non limita la responsabilità dei gerenti.
LADI: 9a 
SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione
LADI Art. 9a Termini quadro dopo l'avvio di un'attività indipendente senza l'aiuto dell'assicurazione contro la disoccupazione - 1 Il termine quadro per la riscossione della prestazione da parte di un assicurato che ha intrapreso un'attività lucrativa indipendente senza aver ricevuto le prestazioni previste negli articoli 71a-71d è prolungato di due anni se:
1    Il termine quadro per la riscossione della prestazione da parte di un assicurato che ha intrapreso un'attività lucrativa indipendente senza aver ricevuto le prestazioni previste negli articoli 71a-71d è prolungato di due anni se:
a  l'assicurato intraprende l'attività lucrativa indipendente durante un termine quadro; e
b  al momento in cui cessa l'attività lucrativa indipendente e a causa di questa attività, l'assicurato non adempie i presupposti di un periodo di contribuzione sufficiente.
2    Il termine quadro per il periodo di contribuzione di un assicurato che ha intrapreso un'attività lucrativa indipendente senza aver ricevuto prestazioni è prolungato della durata dell'attività indipendente, ma al massimo di due anni.
3    Le indennità giornaliere non possono superare complessivamente il numero massimo fissato nell'articolo 27.
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SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione
LADI Art. 24 Computo del guadagno intermedio - 1 È considerato guadagno intermedio il reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L'assicurato ha diritto alla compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d'indennità è determinato secondo l'articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente.110
1    È considerato guadagno intermedio il reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L'assicurato ha diritto alla compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d'indennità è determinato secondo l'articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente.110
2    ...111
3    È considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno all'aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato. Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.
3bis    Per i rapporti di lavoro ripresi entro un anno dalle due parti o continuati dopo una disdetta causata da una modifica del contratto di lavoro, il Consiglio federale decide sulla computabilità del guadagno intermedio.112
4    Il diritto alla compensazione della perdita di guadagno sussiste al massimo durante i primi 12 mesi di un'attività lucrativa secondo il capoverso 1; esso sussiste al massimo fino alla fine del termine quadro per la riscossione della prestazione nel caso di assicurati che hanno un obbligo di mantenimento nei confronti di figli minori di 25 anni o di assicurati che hanno più di 45 anni.113
5    Se, per evitare la disoccupazione, l'assicurato accetta, per almeno un intero periodo di controllo, un lavoro a tempo pieno la cui retribuzione è inferiore all'indennità di disoccupazione, l'articolo 11 capoverso 1 non è applicabile durante il periodo di cui al capoverso 4.114
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SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione
LADI Art. 31 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
1    I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
a  sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b  la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c  il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d  la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.
1bis    Per verificare i presupposti del diritto di cui al capoverso 1 lettera d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.144
2    Il Consiglio federale può emanare disposizioni derogatorie sull'indennità per lavoro ridotto:
a  per i lavoratori a domicilio;
b  per i lavoratori il cui tempo di lavoro è variabile entro limiti stabiliti per contratto.145
3    Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
a  i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b  il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c  le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
71d
SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione
LADI Art. 71d Conclusione della fase di progettazione - 1 Al termine della fase di progettazione, ma al più tardi con la riscossione dell'ultima indennità giornaliera, l'assicurato deve informare il servizio competente se intraprende un'attività lucrativa indipendente. L'obbligo di comunicazione incombe all'organizzazione riconosciuta ai sensi dell'articolo 3 della legge federale del 6 ottobre 2006262 sugli aiuti finanziari alle organizzazioni che concedono fideiussioni alle piccole e medie imprese, se l'assicurato le ha sottoposto un progetto per valutazione.263
1    Al termine della fase di progettazione, ma al più tardi con la riscossione dell'ultima indennità giornaliera, l'assicurato deve informare il servizio competente se intraprende un'attività lucrativa indipendente. L'obbligo di comunicazione incombe all'organizzazione riconosciuta ai sensi dell'articolo 3 della legge federale del 6 ottobre 2006262 sugli aiuti finanziari alle organizzazioni che concedono fideiussioni alle piccole e medie imprese, se l'assicurato le ha sottoposto un progetto per valutazione.263
2    Se l'assicurato intraprende un'attività lucrativa indipendente, per l'eventuale versamento di altre indennità giornaliere il termine quadro per la riscossione della prestazione è prolungato di due anni.264 Le indennità giornaliere non possono superare complessivamente il numero massimo fissato nell'articolo 27.
LPGA: 27
SR 830.1 Legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA)
LPGA Art. 27 Informazione e consulenza - 1 Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.
1    Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.
2    Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di emolumenti e stabilirne la tariffa.
3    Se un assicuratore constata che un assicurato o i suoi congiunti possono rivendicare prestazioni di altre assicurazioni sociali, li informa immediatamente.
LTF: 132
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 132 Disposizioni transitorie - 1 La presente legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
1    La presente legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
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3    I giudici ordinari e i giudici supplenti eletti in base alla legge del 16 dicembre 1943119 sull'organizzazione giudiziaria o al decreto federale del 23 marzo 1984120 concernente l'aumento del numero dei giudici supplenti del Tribunale federale e quelli eletti nel 2007 e nel 2008 restano in carica fino al 31 dicembre 2008.121
4    La limitazione del numero dei giudici supplenti secondo l'articolo 1 capoverso 4 si applica dal 2009.122
OG: 134  159
Registro DTF
123-V-234 • 131-V-472 • 132-V-393
Weitere Urteile ab 2000
C_102/04 • C_110/03 • C_117/04 • C_157/05 • C_19/05 • C_194/03 • C_20/05 • C_277/05 • C_353/00 • C_92/02 • C_94/06
Parole chiave
Elenca secondo la frequenza o in ordine alfabetico
intimato • tribunale federale • legge federale sul tribunale federale • segreteria di stato dell'economia • decisione • entrata in vigore • salario • fattispecie • tribunale federale delle assicurazioni • cancelliere • trattario • autorità inferiore • azienda • posto • cifra d'affari • legge federale sull'organizzazione giudiziaria • fine • inizio • iscrizione • quesito
... Tutti
AS
AS 2006/1243 • AS 2006/1205