Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A 574/2022
Urteil vom 11. Mai 2023
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident
Bundesrichter von Werdt, Bundesrichterin De Rossa,
Gerichtsschreiberin Conrad.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Veronika Imthurn,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Esther Küng,
Beschwerdegegner,
C.A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Marco Uffer.
Gegenstand
Kindesschutzmassnahmen, Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 21. Juni 2022 (PQ220039-O/U).
Sachverhalt:
A.
A.a. A.________ und B.________ sind die geschiedenen Eltern von C.A.________ (geb. 2011). Anlässlich des Scheidungsverfahrens wurde der Mutter die alleinige elterliche Sorge zugewiesen.
A.b. Am 29. Juni 2021 ging bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk U.________ (KESB) eine Gefährdungsmeldung der Schulleitung der Primarschule V.________ ein. Nach ersten Abklärungen entzog die KESB der Mutter mit Entscheid vom 19. Januar 2022 superprovisorisch das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C.A.________ und platzierte das Kind beim Vater. Im Übrigen verzichtete sie auf eine Regelung des persönlichen Verkehrs.
A.c. Am 16. Februar 2022 ernannte die KESB Rechtsanwalt Marco Uffer zum Kindesvertreter von C.A.________ gemäss Art. 314a
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 314a - 1 Il figlio è sentito personalmente e in maniera adeguata dall'autorità di protezione dei minori o da un terzo incaricato, eccetto che la sua età o altri motivi gravi vi si oppongano. |
|
1 | Il figlio è sentito personalmente e in maniera adeguata dall'autorità di protezione dei minori o da un terzo incaricato, eccetto che la sua età o altri motivi gravi vi si oppongano. |
2 | Nel verbale dell'audizione sono registrate soltanto le risultanze essenziali per la decisione. I genitori vengono informati su tali risultanze. |
3 | Il figlio capace di discernimento può interporre reclamo contro la negata audizione. |
A.d. Mit Entscheid vom 8. März 2022 bestätigte die KESB den vorsorglichen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Mutter und die Platzierung des Kindes beim Vater; sie erklärte diese Massnahme für vollstreckbar und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
B.
B.a. Dagegen erhob die Mutter am 28. März 2022 Beschwerde beim Bezirksrat U.________.
B.b.
B.b.a. Bereits am 7. März 2022 hatte der Vater beim Bezirksgericht U.________ eine Klage auf Abänderung des Ehescheidungsurteils anhängig gemacht, wovon er die KESB am 31. März 2022 in Kenntnis setzte. Im Verfahren vor dem Bezirksgericht stellten beide Parteien unter anderem vorsorgliche Massnahmebegehren: Der Vater beantragte, C.A.________ sei für die Dauer des Abänderungsverfahrens unter seine alleinige Obhut und unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien zu stellen sowie die von ihm an das Kind und die Mutter zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge seien für die Dauer des Abänderungsverfahrens aufzuheben, eventuell zu sistieren. Die Mutter beantragte namentlich die Abweisung der vorsorglichen Massnahmebegehren des Beschwerdegegners, die Wiederherstellung des Aufenthaltsbestimmungsrechts über C.A.________, eventualiter die dahingehende Abänderung des vorsorglichen Entscheids der KESB vom 8. März 2022, dass der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts über C.A.________ aufgehoben werde.
B.b.b. Am 5. April 2022 teilte das Bezirksgericht der KESB auf telefonischem Weg mit, es nehme sämtliche Kinderbelange im Zuge des Abänderungsverfahrens an die Hand. Daraufhin schloss die KESB mit Entscheid vom 27. April 2022 das Verfahren betreffend die Prüfung von Kindesschutzmassnahmen. Gegen diesen Entscheid führte die Mutter am 30. April 2022 Beschwerde an den Bezirksrat.
B.c. Mit Entscheid vom 27. Mai 2022 wies der Bezirksrat die gegen den vorsorglichen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die Platzierung des Kindes beim Vater gerichtete Beschwerde der Mutter (vorne Bst. B.a) ab und bestätigte die Anordnung der KESB vom 8. März 2022 (vorne Bst. A.d).
C.
C.a. Dagegen erhob die Mutter am 10. Juni 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich.
C.b. Dieses führte mit dem Bezirksgericht vorab einen Meinungs- und Informationsaustausch (Art. 317
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 317 - I Cantoni assicurano con appropriate prescrizioni l'acconcia cooperazione fra autorità ed uffici nel campo della protezione dell'infanzia secondo il diritto civile, in quello del diritto penale per gli adolescenti ed in genere dell'aiuto alla gioventù. |
D.
D.a. Mit Beschwerde vom 25. Juli 2022 wendet sich A.________ (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie beantragt, Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben und das Verfahren sei an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Zudem beantragt sie die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht sowie die Beiordnung ihrer Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin. Ferner beantragt sie, es seien keine Gerichtskosten zu erheben.
D.b. Mit Vernehmlassung vom 23. Januar 2023 hat das Obergericht darauf hingewiesen, dass die "streitgegenständlichen vorsorglichen Massnahmen" vom Bezirksgericht mit Verfügung vom 5. August 2022 (versandt am 23. November 2022) entschieden worden seien und gegenwärtig Gegenstand eines Berufungsverfahrens bildeten. Ebenfalls auf die Verfügung des Bezirksgerichts vom 5. August 2022 verweist der Beschwerdegegner im Rahmen seiner Vernehmlassung vom 23. Januar 2023. Der Kindesvertreter von C.A.________ liess sich am 6. Februar 2023 vernehmen. Er beantragt sinngemäss Nichteintreten und stellt ein Gesuch um Einsetzung als unentgeltlicher Verfahrensvertreter von C.A.________ im Sinn von Art. 314a
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 314a - 1 Il figlio è sentito personalmente e in maniera adeguata dall'autorità di protezione dei minori o da un terzo incaricato, eccetto che la sua età o altri motivi gravi vi si oppongano. |
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1 | Il figlio è sentito personalmente e in maniera adeguata dall'autorità di protezione dei minori o da un terzo incaricato, eccetto che la sua età o altri motivi gravi vi si oppongano. |
2 | Nel verbale dell'audizione sono registrate soltanto le risultanze essenziali per la decisione. I genitori vengono informati su tali risultanze. |
3 | Il figlio capace di discernimento può interporre reclamo contro la negata audizione. |
D.c. Mit Verfügung vom 7. März 2023 hat der Instruktionsrichter den Parteien Gelegenheit gegeben, zu einer allfälligen Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens und den entsprechenden Kostenfolgen Stellung zu nehmen. Der Beschwerdegegner hat sich dazu am 10. März 2023 geäussert. Die Beschwerdeführerin hat am 27. März 2023 eine Stellungnahme eingereicht und mit Eingabe vom 24. April 2023 repliziert sowie eine aktualisierte Kostennote eingereicht.
D.d. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten eingeholt.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid einer letzten kantonalen Instanz, die als oberes Gericht auf eine gegen den vorsorglichen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts gerichtete Beschwerde nicht eingetreten ist (Art. 75
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 75 Autorità inferiori - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.36 |
|
1 | Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.36 |
2 | I Cantoni istituiscono tribunali superiori quali autorità cantonali di ultima istanza. Tali tribunali giudicano su ricorso, salvo nei casi in cui: |
a | una legge federale prevede un'istanza cantonale unica; |
b | un tribunale specializzato nelle controversie di diritto commerciale giudica in istanza cantonale unica; |
c | è proposta loro direttamente, con il consenso di tutte le parti, un'azione con un valore litigioso di almeno 100 000 franchi. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
|
1 | Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
a | esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o |
b | l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. |
2 | Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.86 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1. |
3 | Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 310 - 1 Quando il figlio non possa essere altrimenti sottratto al pericolo, l'autorità di protezione dei minori deve toglierlo alla custodia dei genitori, o dei terzi presso cui egli si trova, e ricoverarlo convenientemente. |
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1 | Quando il figlio non possa essere altrimenti sottratto al pericolo, l'autorità di protezione dei minori deve toglierlo alla custodia dei genitori, o dei terzi presso cui egli si trova, e ricoverarlo convenientemente. |
2 | L'autorità di protezione dei minori, ad istanza dei genitori o del figlio, prende la stessa misura nel caso in cui le relazioni siano così gravemente turbate che non si possa più esigere ragionevolmente la convivenza ulteriore e, secondo le circostanze, non si possa rimediare altrimenti. |
3 | L'autorità di protezione dei minori può vietare ai genitori di riprendere il figlio vissuto per lungo tempo presso genitori affilianti qualora il suo sviluppo possa esserne seriamente pregiudicato. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 72 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile. |
|
1 | Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile. |
2 | Al ricorso in materia civile soggiacciono anche: |
a | le decisioni in materia di esecuzione e fallimento; |
b | le decisioni in rapporto diretto con il diritto civile pronunciate in applicazione di norme di diritto pubblico, segnatamente le decisioni: |
b1 | sul riconoscimento e l'esecuzione di decisioni e sull'assistenza giudiziaria in materia civile, |
b2 | sulla tenuta del registro fondiario, dei registri dello stato civile, del registro di commercio e dei registri in materia di marchi, disegni e modelli, brevetti d'invenzione, varietà vegetali e topografie, |
b3 | sull'autorizzazione al cambiamento del nome, |
b4 | in materia di vigilanza sulle fondazioni, eccettuati gli istituti di previdenza e di libero passaggio, |
b5 | in materia di vigilanza sugli esecutori testamentari e altri rappresentanti previsti dal diritto successorio, |
b6 | in materia di protezione dei minori e degli adulti, |
b7 | ... |
1.2.
1.2.1. Zur Beschwerde in Zivilsachen ist nur berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung hat (Art. 76 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 76 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia civile chi: |
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1 | Ha diritto di interporre ricorso in materia civile chi: |
a | ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; e |
b | è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa. |
2 | Il diritto di ricorrere contro le decisioni di cui all'articolo 72 capoverso 2 spetta inoltre alla Cancelleria federale, ai dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, ai servizi loro subordinati, se la decisione impugnata viola la legislazione federale nella sfera dei loro compiti.40 |
1.2.2. Mit vorsorglichem Massnahmeentscheid vom 5. August 2022 stellte das Bezirksgericht die Tochter für die Dauer des Verfahrens auf Abänderung des Ehescheidungsurteils unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien und unter die alleinige Obhut des Beschwerdegegners. Diese Massnahmen gehen weiter als der im vorliegenden Rechtsmittelverfahren umstrittene Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts - als Teilgehalt des elterlichen Sorgerechts (Art. 301a Abs. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 301a - 1 L'autorità parentale include il diritto di determinare il luogo di dimora del figlio. |
|
1 | L'autorità parentale include il diritto di determinare il luogo di dimora del figlio. |
2 | Se i genitori esercitano l'autorità parentale congiuntamente, un genitore può modificare il luogo di dimora del figlio soltanto con il consenso dell'altro genitore oppure per decisione del giudice o dell'autorità di protezione dei minori, qualora: |
a | il nuovo luogo di dimora si trovi all'estero; o |
b | la modifica del luogo di dimora abbia ripercussioni rilevanti sull'esercizio dell'autorità parentale da parte dell'altro genitore e sulle relazioni personali. |
3 | Il genitore che detiene l'autorità parentale esclusiva informa tempestivamente l'altro genitore se intende modificare il luogo di dimora del figlio. |
4 | Il genitore che intende cambiare il proprio domicilio ha lo stesso obbligo di informazione. |
5 | Se necessario, i genitori si accordano, conformemente al bene del figlio, in merito a una modifica dell'autorità parentale, della custodia, delle relazioni personali e del contributo di mantenimento. Se non raggiungono un accordo, decide il giudice o l'autorità di protezione dei minori. |
2.
Über die bundesgerichtlichen Prozesskosten eines als gegenstandslos erklärten Rechtsstreits entscheidet das Bundesgericht (Art. 32 Abs. 2
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 32 Giudice dell'istruzione - 1 Il presidente della corte dirige il procedimento quale giudice dell'istruzione sino alla pronuncia della sentenza; può delegare questo compito a un altro giudice. |
|
1 | Il presidente della corte dirige il procedimento quale giudice dell'istruzione sino alla pronuncia della sentenza; può delegare questo compito a un altro giudice. |
2 | Il giudice dell'istruzione decide quale giudice unico circa lo stralcio dal ruolo delle cause divenute prive di oggetto, ritirate o risolte tramite transazione. |
3 | Le decisioni del giudice dell'istruzione non sono impugnabili. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 71 - Nei casi per i quali la presente legge non prevede disposizioni speciali sulla procedura si applicano per analogia le prescrizioni della PC30. |
SR 273 Legge del 4 dicembre 1947 di procedura civile federale PC Art. 72 - Quando una lite diventa senz'oggetto o priva d'interesse giuridico per le parti, il tribunale, udite le parti, ma senz'ulteriore dibattimento, dichiara il processo terminato e statuisce, con motivazione sommaria, sulle spese, tenendo conto dello stato delle cose prima del verificarsi del motivo che termina la lite. |
2.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
|
1 | In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
2 | Le parti hanno diritto d'essere sentite. |
3 | Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti. |
2.2. Gemäss Art. 29 Abs. 1
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
|
1 | In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
2 | Le parti hanno diritto d'essere sentite. |
3 | Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti. |
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
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1 | In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
2 | Le parti hanno diritto d'essere sentite. |
3 | Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti. |
2.3. In der Erwägung 4.3 des angefochtenen Entscheids erklärt das Obergericht, "vorliegend [seien] superprovisorische Begehren zu beurteilen." Dies trifft zu, soweit es damit die vor Obergericht gestellten Begehren um superprovisorische Übergabe der Tochter in die Obhut der Beschwerdeführerin wie auch die Wiederanordnung der sozialpädagogischen Familienbegleitung für die Beschwerdeführerin geht. Diese Qualifikation gilt indes nicht für den - hier hauptsächlich streitgegenständlichen - vorsorglichen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die Platzierung des Kindes beim Beschwerdegegner. Wohl hat die KESB den Entzug und die Platzierung am 19. Januar 2022 superprovisorisch angeordnet. Sie hat diese Massnahme jedoch nach Anhörung aller Verfahrensbeteiligten (Entscheid der KESB vom 8. März 2022, Sachverhalt Ziff. 14-17) am 8. März 2022 bestätigt. Damit ist eine vorsorgliche Massnahme zu beurteilen und kommt die Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit von superprovisorischen Massnahmen (vgl. dazu BGE 139 III 516 E. 1.1 mit Hinweisen) nicht zur Anwendung.
2.4.
2.4.1. Grundsätzlich ist die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes zuständig für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen (Art. 315 Abs. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315 - 1 Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423 |
|
1 | Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423 |
2 | Se il figlio vive presso genitori affilianti o altrimenti fuori dalla comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo, sono pure competenti le autorità del luogo di dimora del figlio. |
3 | L'autorità del luogo di dimora che ordina una misura per la protezione del figlio ne informa l'autorità del domicilio. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 314 - 1 Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia. |
|
1 | Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia. |
2 | Nei casi idonei l'autorità di protezione dei minori può ingiungere ai genitori di tentare una mediazione. |
3 | Se istituisce una curatela, l'autorità di protezione dei minori stabilisce nel dispositivo della decisione i compiti del curatore e le eventuali restrizioni dell'autorità parentale. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 445 - 1 L'autorità di protezione degli adulti prende, ad istanza di una persona che partecipa al procedimento o d'ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del procedimento. Può in particolare ordinare a titolo cautelare una misura di protezione degli adulti. |
|
1 | L'autorità di protezione degli adulti prende, ad istanza di una persona che partecipa al procedimento o d'ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del procedimento. Può in particolare ordinare a titolo cautelare una misura di protezione degli adulti. |
2 | In caso di particolare urgenza, l'autorità di protezione degli adulti può immediatamente prendere provvedimenti cautelari senza sentire le persone che partecipano al procedimento. Nel contempo dà loro l'opportunità di presentare osservazioni; in seguito prende una nuova decisione. |
3 | Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari possono essere impugnate con reclamo entro dieci giorni dalla loro comunicazione. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 314 - 1 Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia. |
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1 | Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia. |
2 | Nei casi idonei l'autorità di protezione dei minori può ingiungere ai genitori di tentare una mediazione. |
3 | Se istituisce una curatela, l'autorità di protezione dei minori stabilisce nel dispositivo della decisione i compiti del curatore e le eventuali restrizioni dell'autorità parentale. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 445 - 1 L'autorità di protezione degli adulti prende, ad istanza di una persona che partecipa al procedimento o d'ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del procedimento. Può in particolare ordinare a titolo cautelare una misura di protezione degli adulti. |
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1 | L'autorità di protezione degli adulti prende, ad istanza di una persona che partecipa al procedimento o d'ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del procedimento. Può in particolare ordinare a titolo cautelare una misura di protezione degli adulti. |
2 | In caso di particolare urgenza, l'autorità di protezione degli adulti può immediatamente prendere provvedimenti cautelari senza sentire le persone che partecipano al procedimento. Nel contempo dà loro l'opportunità di presentare osservazioni; in seguito prende una nuova decisione. |
3 | Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari possono essere impugnate con reclamo entro dieci giorni dalla loro comunicazione. |
2.4.2. Ist ein Gericht mit einem Eheschutz- oder einem Ehescheidungsverfahren befasst, trifft es auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen (Art. 315a Abs. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315a - 1 Se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell'unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l'esecuzione all'autorità di protezione dei minori.425 |
|
1 | Se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell'unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l'esecuzione all'autorità di protezione dei minori.425 |
2 | Il giudice può anche adeguare alle nuove circostanze le misure di protezione del figlio che sono già state prese. |
3 | Spetta tuttavia all'autorità di protezione dei minori:426 |
1 | continuare una procedura di protezione del figlio introdotta prima della procedura giudiziaria; |
2 | ordinare le misure immediatamente necessarie alla protezione del figlio, quando sia prevedibile che il giudice non possa prenderle tempestivamente. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315a - 1 Se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell'unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l'esecuzione all'autorità di protezione dei minori.425 |
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1 | Se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell'unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l'esecuzione all'autorità di protezione dei minori.425 |
2 | Il giudice può anche adeguare alle nuove circostanze le misure di protezione del figlio che sono già state prese. |
3 | Spetta tuttavia all'autorità di protezione dei minori:426 |
1 | continuare una procedura di protezione del figlio introdotta prima della procedura giudiziaria; |
2 | ordinare le misure immediatamente necessarie alla protezione del figlio, quando sia prevedibile che il giudice non possa prenderle tempestivamente. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315a - 1 Se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell'unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l'esecuzione all'autorità di protezione dei minori.425 |
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1 | Se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell'unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l'esecuzione all'autorità di protezione dei minori.425 |
2 | Il giudice può anche adeguare alle nuove circostanze le misure di protezione del figlio che sono già state prese. |
3 | Spetta tuttavia all'autorità di protezione dei minori:426 |
1 | continuare una procedura di protezione del figlio introdotta prima della procedura giudiziaria; |
2 | ordinare le misure immediatamente necessarie alla protezione del figlio, quando sia prevedibile che il giudice non possa prenderle tempestivamente. |
Tritt nach Abschluss eines ehegerichtlichen Verfahrens neu oder erneut Handlungsbedarf zum Schutz des Kindes auf, ist nach der Grundregel (Art. 315 Abs. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315 - 1 Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423 |
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1 | Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423 |
2 | Se il figlio vive presso genitori affilianti o altrimenti fuori dalla comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo, sono pure competenti le autorità del luogo di dimora del figlio. |
3 | L'autorità del luogo di dimora che ordina una misura per la protezione del figlio ne informa l'autorità del domicilio. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315a - 1 Se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell'unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l'esecuzione all'autorità di protezione dei minori.425 |
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1 | Se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell'unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l'esecuzione all'autorità di protezione dei minori.425 |
2 | Il giudice può anche adeguare alle nuove circostanze le misure di protezione del figlio che sono già state prese. |
3 | Spetta tuttavia all'autorità di protezione dei minori:426 |
1 | continuare una procedura di protezione del figlio introdotta prima della procedura giudiziaria; |
2 | ordinare le misure immediatamente necessarie alla protezione del figlio, quando sia prevedibile che il giudice non possa prenderle tempestivamente. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315 - 1 Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423 |
|
1 | Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423 |
2 | Se il figlio vive presso genitori affilianti o altrimenti fuori dalla comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo, sono pure competenti le autorità del luogo di dimora del figlio. |
3 | L'autorità del luogo di dimora che ordina una misura per la protezione del figlio ne informa l'autorità del domicilio. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315b - 1 Il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione e alla protezione del figlio: |
|
1 | Il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione e alla protezione del figlio: |
1 | durante la procedura di divorzio; |
2 | nella procedura di modifica della sentenza di divorzio, secondo le norme disciplinanti il divorzio; |
3 | nella procedura di modifica delle misure a tutela dell'unione coniugale; le disposizioni sul divorzio sono applicabili per analogia. |
2 | Negli altri casi è competente l'autorità di protezione dei minori.428 |
2.4.3. Zur Abänderung gerichtlicher Anordnungen über die Kindeszuteilung und den Kindesschutz ist das Gericht zuständig, während des Scheidungsverfahrens (Art. 315b Abs. 1 Ziff. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315b - 1 Il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione e alla protezione del figlio: |
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1 | Il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione e alla protezione del figlio: |
1 | durante la procedura di divorzio; |
2 | nella procedura di modifica della sentenza di divorzio, secondo le norme disciplinanti il divorzio; |
3 | nella procedura di modifica delle misure a tutela dell'unione coniugale; le disposizioni sul divorzio sono applicabili per analogia. |
2 | Negli altri casi è competente l'autorità di protezione dei minori.428 |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315b - 1 Il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione e alla protezione del figlio: |
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1 | Il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione e alla protezione del figlio: |
1 | durante la procedura di divorzio; |
2 | nella procedura di modifica della sentenza di divorzio, secondo le norme disciplinanti il divorzio; |
3 | nella procedura di modifica delle misure a tutela dell'unione coniugale; le disposizioni sul divorzio sono applicabili per analogia. |
2 | Negli altri casi è competente l'autorità di protezione dei minori.428 |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315b - 1 Il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione e alla protezione del figlio: |
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1 | Il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione e alla protezione del figlio: |
1 | durante la procedura di divorzio; |
2 | nella procedura di modifica della sentenza di divorzio, secondo le norme disciplinanti il divorzio; |
3 | nella procedura di modifica delle misure a tutela dell'unione coniugale; le disposizioni sul divorzio sono applicabili per analogia. |
2 | Negli altri casi è competente l'autorità di protezione dei minori.428 |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315b - 1 Il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione e alla protezione del figlio: |
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1 | Il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione e alla protezione del figlio: |
1 | durante la procedura di divorzio; |
2 | nella procedura di modifica della sentenza di divorzio, secondo le norme disciplinanti il divorzio; |
3 | nella procedura di modifica delle misure a tutela dell'unione coniugale; le disposizioni sul divorzio sono applicabili per analogia. |
2 | Negli altri casi è competente l'autorità di protezione dei minori.428 |
2.4.4. Nach dem Ausgeführten war die KESB für den Erlass der streitgegenständlichen vorsorglichen Massnahme vom 8. März 2022 sachlich zuständig. Davon geht auch das Obergericht aus.
2.5.
2.5.1. Nach Auffassung des Obergerichts ist die Zuständigkeit für die Anordnung allfälliger Kindesschutzmassnahmen mit der Anhängigmachung des Verfahrens auf Abänderung des Ehescheidungsurteils am 7. März 2022 grundsätzlich auf das Bezirksgericht übergegangen. Ob diese Auffassung zutrifft, ist Gegenstand eines von der Beschwerdeführerin gegen den Abschreibungsbeschluss der KESB vom 27. April 2022 ergriffenen Rechtsmittels (Sachverhalt Bst. B.b.b.); das Bundesgericht will an dieser Stelle dem Ausgang desselben nicht vorgreifen, zumal dieser für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung ist, denn: Selbst wenn die Zuständigkeit für den Erlass von Kindesschutzmassnahmen auf das Bezirksgericht übergegangen sein sollte, stellt sich die Frage nach dem rechtlichen Schicksal der zuständigkeitshalber von der KESB angeordneten vorsorglichen Massnahme vom 8. März 2022. Nachdem die KESB ihre vorsorgliche Massnahme für vollstreckbar erklärte und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzog (Sachverhalt Bst. A.d.), entfaltet sie die beabsichtigte Wirkung, und zwar so lange, bis sie abgeändert, aufgehoben oder durch den Entscheid in der Hauptsache ersetzt wird. Dass letzteres der Fall gewesen wäre, ergibt sich weder aus dem
angefochtenen Entscheid noch aus jenem des Bezirksgerichts vom 5. August 2022.
2.5.2. Gegen Entscheide der Kindesschutzbehörde über vorsorgliche Massnahmen kann innert zehn Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden (Art. 314 Abs. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 314 - 1 Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia. |
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1 | Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia. |
2 | Nei casi idonei l'autorità di protezione dei minori può ingiungere ai genitori di tentare una mediazione. |
3 | Se istituisce una curatela, l'autorità di protezione dei minori stabilisce nel dispositivo della decisione i compiti del curatore e le eventuali restrizioni dell'autorità parentale. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 445 - 1 L'autorità di protezione degli adulti prende, ad istanza di una persona che partecipa al procedimento o d'ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del procedimento. Può in particolare ordinare a titolo cautelare una misura di protezione degli adulti. |
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1 | L'autorità di protezione degli adulti prende, ad istanza di una persona che partecipa al procedimento o d'ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del procedimento. Può in particolare ordinare a titolo cautelare una misura di protezione degli adulti. |
2 | In caso di particolare urgenza, l'autorità di protezione degli adulti può immediatamente prendere provvedimenti cautelari senza sentire le persone che partecipano al procedimento. Nel contempo dà loro l'opportunità di presentare osservazioni; in seguito prende una nuova decisione. |
3 | Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari possono essere impugnate con reclamo entro dieci giorni dalla loro comunicazione. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315 - 1 Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423 |
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1 | Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423 |
2 | Se il figlio vive presso genitori affilianti o altrimenti fuori dalla comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo, sono pure competenti le autorità del luogo di dimora del figlio. |
3 | L'autorità del luogo di dimora che ordina una misura per la protezione del figlio ne informa l'autorità del domicilio. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315 - 1 Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423 |
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1 | Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.423 |
2 | Se il figlio vive presso genitori affilianti o altrimenti fuori dalla comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo, sono pure competenti le autorità del luogo di dimora del figlio. |
3 | L'autorità del luogo di dimora che ordina una misura per la protezione del figlio ne informa l'autorità del domicilio. |
zu ändern. Insofern das Obergericht seine sachliche Zuständigkeit allein zufolge des Übergangs derselben von der KESB auf das Bezirksgericht verloren haben will, ist sein Entscheid offensichtlich unhaltbar.
2.6. Das Obergericht führt indes noch aus, die Beschwerdeführerin habe vor Bezirksgericht identische Begehren formuliert, wie sie dem Bezirksrat bzw. ihm selber unterbreitet habe.
2.6.1. Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen kommt eine beschränkte Rechtskraft zu. Bei gegebenen Voraussetzungen - eine wesentliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse oder wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil der die Massnahme anordnenden Behörde die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren - können sie zwar für die Zukunft abgeändert werden, eine rückwirkende Abänderung oder Aufhebung bedarf aber einer Aufhebung der (materiellen) Rechtskraft durch ein Revisionsverfahren. Einem neuen Gesuch (wie auch einer neuen Beurteilung) steht der Einwand der res iudicata entgegen, wenn es auf dem völlig gleichen Sachverhalt beruht (zum Ganzen: BGE 141 III 376 E. 3.3.4).
2.6.2. Wie bereits ausgeführt, lag die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen vom 8. März 2022 in der (sachlichen) Zuständigkeit der KESB (E. 2.4.4). Selbst wenn die sachliche Zuständigkeit für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen auf das Bezirksgericht übergegangen ist, kann dieses nur erneut über den vorsorglichen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts befinden, wenn sich die Verhältnisse wesentlich und dauernd verändert haben oder sich herausstellt, dass der Entscheid im Ergebnis nicht gerechtfertigt war, weil der KESB die massgeblichen Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Solches ergibt sich indes nicht aus dem angefochtenen Entscheid; das Bezirksgericht hat diese Frage in seinem Entscheid vom 5. August 2022 ausdrücklich verneint. Mithin gibt es - entgegen der Auffassung des Ober-gerichts - zu dieser Frage keine konkurrierende Zuständigkeit. Vielmehr waren der Bezirksrat und das Obergericht (sachlich) zuständig, über das von der Beschwerdeführerin ergriffene Rechtsmittel zu befinden. Mit der Weigerung, auf die Beschwerde vom 10. Juni 2022 einzutreten, hat das Obergericht das Recht im Sinn von Art. 29 Abs. 1
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
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1 | In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
2 | Le parti hanno diritto d'essere sentite. |
3 | Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti. |
werden müssen.
3.
Bei diesem (mutmasslichen) Ergebnis hätte die Beschwerdeführerin obsiegt. Dementsprechend hat der Beschwerdegegner für die Gerichtskosten, unter Einschluss der Kosten des Kindesvertreters in der beantragten Höhe von Fr. 1'445.55 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer; vgl. Urteile 5A 722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 5.1; 5A 637/2018 vom 22. Mai 2019 E. 9.1), aufzukommen (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti. |
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1 | Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti. |
2 | In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie. |
3 | Le spese inutili sono pagate da chi le causa. |
4 | Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso. |
5 | Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente. |
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1 | Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente. |
2 | La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia. |
3 | Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. |
4 | Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5. |
5 | Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- (einschliesslich der Entschädigung des Kindesvertreters) werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'899.10 zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, C.A.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mitgeteilt.
Lausanne, 11. Mai 2023
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Die Gerichtsschreiberin: Conrad