Tribunal federal
{T 0/2}
6S.89/2005 /hum
Urteil vom 11. Mai 2005
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Boog.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch
Fürsprecher Adrian Blättler,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Postfach, 8090 Zürich.
Gegenstand
Gewerbsmässiger Betrug,
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer,
vom 15. Dezember 2004.
Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X.________ mit Urteil vom 15. Dezember 2004 in zweiter Instanz des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.201 |
3 | Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.201 |
3 | Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 287 - Wer sich in rechtswidriger Absicht die Ausübung eines Amtes oder militärische Befehlsgewalt anmasst, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 186 - Wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung, in einen abgeschlossenen Raum eines Hauses oder in einen unmittelbar zu einem Hause gehörenden umfriedeten Platz, Hof oder Garten oder in einen Werkplatz unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 139 - 1. Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | ...193 |
3 | Der Dieb wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wenn er: |
a | gewerbsmässig stiehlt; |
b | den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat; |
c | zum Zweck des Diebstahls eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt oder eine Explosion verursacht; oder |
d | sonst wie durch die Art, wie er den Diebstahl begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart.194 |
4 | Der Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 172ter - 1 Richtet sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der Täter, auf Antrag, mit Busse bestraft. |
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1 | Richtet sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der Täter, auf Antrag, mit Busse bestraft. |
2 | Diese Vorschrift gilt nicht bei qualifiziertem Diebstahl (Art. 139 Ziff. 2225 und 3), bei Raub und Erpressung. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 44 - 1 Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren. |
|
1 | Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren. |
2 | Für die Dauer der Probezeit kann das Gericht Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen. |
3 | Das Gericht erklärt dem Verurteilten die Bedeutung und die Folgen der bedingten und der teilbedingten Strafe. |
4 | Die Probezeit beginnt mit Eröffnung des Urteils, das vollstreckbar wird.39 |
B.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz beantragt. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
D.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat mit Zirkulationsbeschluss vom 26. Januar 2006 eine in derselben Sache erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 44 - 1 Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren. |
|
1 | Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren. |
2 | Für die Dauer der Probezeit kann das Gericht Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen. |
3 | Das Gericht erklärt dem Verurteilten die Bedeutung und die Folgen der bedingten und der teilbedingten Strafe. |
4 | Die Probezeit beginnt mit Eröffnung des Urteils, das vollstreckbar wird.39 |
2.
2.1 Die Vorinstanz würdigt die Betrugshandlungen in Übereinstimmung mit der ersten Instanz als gewerbsmässige Tatbegehung. Sie nimmt an, der Beschwerdeführer habe im Zeitraum vom 11. bis 13. August 2003 nebst anderen Delikten insgesamt fünf Betrugsversuche und einen vollendeten Betrug begangen. Er habe sich aber auch schon am 9. August 2003 in einem Altersheim einem Geschädigten gegenüber als Polizeibeamter ausgegeben und in der Folge unbemerkt eine Fotokamera entwendet, welche er gemäss eigenen Aussagen später an der Langstrasse für zirka Fr. 30.-- bis Fr. 40.-- verkauft habe. Darüber hinaus habe er am 13. August 2003 auch eine Halskette aus Gelbgold und ein Armband deliktisch erlangt, welche er ebenfalls auf der Strasse verkauft habe. Nach seinen Aussagen habe er damit die Schulden, welche er bei einem Türsteher gehabt habe, zumindest zum grössten Teil zurückbezahlt. Mit dem Rest des Geldes habe er Drogen und Alkohol gekauft. Trotz dieser deliktischer Erfolge, welche ihm immerhin eine fast vollumfängliche Schuldentilgung ermöglicht hätten, habe der Beschwerdeführer noch am Abend des gleichen Tages mindestens zwei weitere Betrugsversuche in einem anderen Altersheim begangen, wo er es wiederum in erster Linie auf Bargeld und
Schmuck abgesehen hatte. Daraus ergebe sich, dass die Absicht des Beschwerdeführers sich zweifellos darauf gerichtet habe, einen möglichst hohen deliktischen Erfolg zu erzielen und nicht nur darauf, seine Schulden zu tilgen. Angesichts der zahlreichen Taten, bei denen er immer nach dem gleichen Schema vorgegangen sei, habe er es offensichtlich zumindest auf einen Nebenerwerb abgesehen, der ihm einen namhaften Beitrag an seine Lebenshaltungskosten hätte einbringen sollen. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass einzig die Verhaftung seinem Treiben ein Ende gesetzt habe. Die Voraussetzungen für die Annahme der Gewerbsmässigkeit seien daher gegeben. Dass fünf von sechs Betrugshandlungen nicht über das Versuchsstadium hinausgegangen seien, stehe der Annahme von gewerbsmässigem Handeln nicht entgegen.
2.2 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die rechtliche Würdigung der betrügerischen Handlungen als gewerbsmässige Tatbegehung. Weder aus dem Deliktszeitraum von drei Tagen noch aus der Höhe der erzielten Einkünfte könne auf eine deliktische Tätigkeit geschlossen werden, die nach der Art eines Berufes ausgeübt worden sei. Ausserdem erfordere die Qualifizierung der Gewerbsmässigkeit, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen habe. Nach richtiger Auffassung bedeute dies, dass die entsprechende Tat bereits mehrfach zum Erfolg geführt habe und damit vollendet sei. Eine bloss versuchte Tatbegehung genüge nicht. Im vorliegenden Fall habe er nur gerade einen einzigen Betrug vollendet, und zwar am letzten Tag des massgebenden Zeitraumes. In den übrigen fünf Fällen sei es beim Versuch geblieben. Die Qualifizierung des relevanten Sachverhalts als gewerbsmässigen Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.201 |
3 | Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
3.
3.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.201 |
3 | Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
3.2 Nach der Rechtsprechung liegt der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit im Begriff des berufsmässigen Handelns (BGE 116 IV 319 E. 4). Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufs ausübt. Der Täter muss sich darauf eingerichtet haben, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung bilden, wobei eine gewissermassen "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit genügen kann. Erforderlich ist mithin, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten darauf geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den entsprechenden Straftatbestand fallenden Taten bereit gewesen (BGE 116 IV 319 E. 3b und 4; 123 IV 113 E. 2c; 119 IV 129 E. 3a).
3.3 Der Beschwerdeführer hat innerhalb von drei Tagen fünf Betrugsversuche und einen vollendeten Betrug begangen, wobei er eine goldene Halskette im Wert von ca. Fr. 800.-- und ein goldenes Armband erlangte, welche er in der Folge auf der Strasse für Fr. 300.-- bis 400.-- verkaufte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, genügt dies für die Annahme der qualifizierten Tatbegehung im Sinne von Art. 146 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.201 |
3 | Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
Im Übrigen sprechen auch der geringe Deliktserlös und die - selbst unter Einbeziehung der bloss versuchten Taten - geringe Anzahl strafbarer Handlungen sowie der kurze Zeitraum der deliktischen Tätigkeit von lediglich drei Tagen gegen die besondere soziale Gefährlichkeit des Beschwerdeführers, welche die Unterstellung der Straftaten unter den Strafrahmen für den qualifizierten Tatbestand rechtfertigt. Namentlich der Deliktsbetrag erscheint sowohl in Bezug auf die Lebenshaltungskosten des Beschwerdeführers (vgl. angefochtenes Urteil S. 21) als auch in Bezug auf seine absolute Höhe als zu niedrig, als dass er als namhafter Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung gewürdigt werden könnte (vgl. BGE 116 IV 319 E. 5 und 117 IV 119 E. 1c). Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer am 9. August 2003 in einem Altersheim eine Fotokamera entwendet und auf der Langstrasse für Fr. 30.-- bis 40.-- verkauft hat. Dass sich der Beschwerdeführer im Sinne des qualifizierten Tatbestandes darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, ist somit aufgrund der Umstände nicht ersichtlich. Insofern erscheint die deliktische Tätigkeit nicht als berufsmässig.
Insgesamt manifestieren die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten nicht jenes Mass an krimineller Energie einerseits und sozialer Gefährlichkeit anderseits, wie sie dem gewerbsmässigen Täter eigen sind. Die rechtliche Würdigung der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten strafbaren Handlungen als gewerbsmässige Tatbegehung verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
4.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 278 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.201 |
3 | Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.201 |
3 | Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember 2004 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Mai 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: