Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

2C 146/2016

Urteil vom 11. Februar 2016

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Gerichtsschreiber Feller.

Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH, (e-smoking),
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Karola Krell Zbinden, Markwalder Emmenegger, Rechtsanwälte und Wirtschaftskonsulenten,

gegen

Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen BLV.

Gegenstand
Lebensmittel, Handel mit elektrischen, elektronischen und E-Zigaretten; Allgemeinverfügung BLV vom 12. November 2015, Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde,

Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 14. Januar 2016.

Erwägungen:

1.
Mit Allgemeinverfügung vom 12. November 2015 ordnete das Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen an, dass elektrische Zigaretten, elektronische Zigaretten, E-Zigaretten, welche die Voraussetzungen nach Art. 16a Abs. 1 lit. a

SR 946.51 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse (THG) THG Art. 16a Grundsatz - 1 Produkte dürfen in Verkehr gebracht werden, wenn sie:
1	Produkte dürfen in Verkehr gebracht werden, wenn sie:
a	den technischen Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft (EG) und, bei unvollständiger oder fehlender Harmonisierung in der EG, den technischen Vorschriften eines Mitgliedstaats der EG oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) entsprechen; und
b	im EG- oder EWR-Mitgliedstaat nach Buchstabe a rechtmässig in Verkehr sind.
2	Absatz 1 gilt nicht für:
a	Produkte, die einer Zulassungspflicht unterliegen;
b	anmeldepflichtige Stoffe nach der Chemikaliengesetzgebung;
c	Produkte, die einer vorgängigen Einfuhrbewilligung bedürfen;
d	Produkte, die einem Einfuhrverbot unterliegen;
e	Produkte, für die der Bundesrat nach Artikel 4 Absätze 3 und 4 eine Ausnahme beschliesst.
3	Behindert die EG oder ein EG- oder EWR-Mitgliedstaat das Inverkehrbringen schweizerischer Produkte, die den technischen Vorschriften des Bestimmungslandes entsprechen, so kann der Bundesrat verordnen, dass Absatz 1 auf alle oder bestimmte Produkte dieses Handelspartners nicht anwendbar ist.

des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse (THG; SR 946.51) erfüllen, nicht für Dritte bereitgestellt, an Dritte abgegeben oder zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken eingeführt werden dürfen, wenn sie den Anforderungen nach Art. 37 Abs. 3

SR 817.02 Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 16. Dezember 2016 (LGV) - Lebensmittelverordnung LGV Art. 37 Gentechnisch veränderte Lebensmittel - 1 Auf GVO ist hinzuweisen bei:
1	Auf GVO ist hinzuweisen bei:
a	Lebensmitteln, die GVO-Erzeugnisse sind;
b	Lebensmitteln, die gentechnisch veränderte Mikroorganismen enthalten;
c	Verarbeitungshilfsstoffen, die als solche abgegeben werden und GVO-Erzeugnisse sind;
d	Mikroorganismen, die als solche abgegeben werden und gentechnisch verändert sind.
2	Das EDI regelt die Art und Weise der Kennzeichnung.
3	Es kann Ausnahmen von den Kennzeichnungspflichten nach Absatz 1 vorsehen.
4	Mit dem Hinweis «ohne GVO» können Lebensmittel tierischer Herkunft versehen werden, wenn für die Fütterung der Tiere keine gentechnisch veränderte Futterpflanze oder daraus gewonnenen Erzeugnisse eingesetzt wurden.
5	Im selben Sichtfeld wie der Hinweis nach Absatz 4 ist deutlich und leicht lesbar ein Hinweis anzubringen wie «Für die Fütterung der Tiere wurden keine gentechnisch veränderten Futterpflanzen oder daraus gewonnene Erzeugnisse eingesetzt».

der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02) nicht entsprechen. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Allgemeinverfügung entzog es gemäss Art. 55 Abs. 2

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
1	Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
2	Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96
3	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97
4	Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat.
5	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98

VwVG die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung gelangte die X.________ GmbH, welche elektrische Zigaretten und die dafür erforderlichen (seit Mai 2015 auch nikotinhaltigen) E-Liquids vertreibt, am 9. Dezember 2015 mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, welchem sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragte. Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters vom 14. Januar 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 10. Februar 2016 beantragt die X.________ GmbH dem Bundesgericht, die Zwischenverfügung vom 14. Januar 2016 sei aufzuheben; die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom 9. Dezember 2015 gegen die Allgemeinverfügung des Bundesamtes für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen sei ohne Verzug wiederherzustellen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.

2.

2.1. Die Beschwerde richtet sich gegen eine Zwischenverfügung über vorsorgliche Massnahmen. Entscheidet eine Behörde über solche Massnahmen, namentlich über die Gewährung oder den Entzug der aufschiebenden Wirkung, tut sie dies aufgrund einer summarischen Prüfung und Abwägung der im Spiel stehenden Interessen, ohne sich vertieft mit den sich stellenden Sach- und Rechtsfragen auseinanderzusetzen; es steht ihr dabei ein erhebliches Ermessen zu. Erst recht auferlegt sich das Bundesgericht bei der Überprüfung der von der Vorinstanz vorgenommenen Interessenabwägung Zurückhaltung. Es hebt einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen nur auf, wenn die beanstandete Interessenabwägung vernünftiger Grundlage entbehrt und nicht nachvollziehbar erscheint, d.h. letztlich unhaltbar bzw. willkürlich ist (s. neuerdings Urteil 2C 567/2015 vom 24. Juli 2015 E. 2.2 mit Hinweisen). Heute trägt dem das Bundesgerichtsgesetz namentlich dadurch Rechnung, dass Art. 98

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 98 Beschränkte Beschwerdegründe - Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.

BGG die bei der Anfechtung von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen möglichen Beschwerdegründe auf die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt. Dabei gelten die Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

BGG: Die Beschwerde führende Partei hat unter Berücksichtigung
der mit Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen verbundenen Besonderheiten gezielt darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch die angefochtene Zwischenverfügung verletzt worden sein sollen. Appellatorische Kritik genügt nicht (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266).

2.2. Die Beschwerdeführerin äussert sich zu der vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommenen Interessenabwägung. Zwar erwähnt sie zweimal das verfassungsmässige Recht der Gewerbe- bzw. der Wirtschaftsfreiheit. Dieser wird bei der Beurteilung des materiellen Rechtsstreits und der Überprüfung der Allgemeinverfügung Bedeutung zukommen. Angesichts des vorstehend umschriebenen beschränkten Prüfungsprogramms des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des Bundesgerichts genügen die appellatorischen Ausführungen in der Beschwerdeschrift, die ohnehin weitgehend auf den materiellen Rechtsstreit abzielen, nicht, um aufzuzeigen, inwiefern die Interessenabwägung der Vorinstanz spezifisch im aktuellen Verfahrensstadium des vorsorglichen Rechtsschutzes verfassungsmässige Rechte verletzte und im Ergebnis unhaltbar sei.

2.3. Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung. Es ist darauf mit Entscheid des Abteilungspräsidenten als Einzelrichter im vereinfachten Verfahren nach Art. 108

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 108 Einzelrichter oder Einzelrichterin - 1 Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
1	Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
a	Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Beschwerden;
b	Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung (Art. 42 Abs. 2) enthalten;
c	Nichteintreten auf querulatorische oder rechtsmissbräuchliche Beschwerden.
2	Er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin damit betrauen.
3	Die Begründung des Entscheids beschränkt sich auf eine kurze Angabe des Unzulässigkeitsgrundes.

BGG nicht einzutreten.

2.4. Die Gerichtskosten (Art. 65

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
1	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
2	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
3	Sie beträgt in der Regel:
a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
4	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
a	über Sozialversicherungsleistungen;
b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
5	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.

BGG) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

erster Satz BGG).

Demnach erkennt der Präsident:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. Februar 2016

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Feller