Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 680/2012

Urteil vom 11. Januar 2013
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Denys, Oberholzer,
Gerichtsschreiber C. Monn.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung (gewerbsmässiger Diebstahl, gewerbsmässige Hehlerei etc.),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 12. Oktober 2012.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestrafte X.________ am 12. Oktober 2012 im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 14. Februar 2012 wegen gewerbsmässigen Diebstahls, gewerbsmässiger Hehlerei, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, Hinderung einer Amtshandlung, mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern, mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis oder trotz Entzugs, mehrfachen Fahrens ohne Fahrzeugausweis, Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfacher rechtswidriger Einreise sowie rechtswidrigen Aufenthaltes mit 40 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 510 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug bis zum obergerichtlichen Urteil erstanden waren, sowie einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 100.-- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag. Der Vollzug von Freiheits- und Geldstrafe wurde nicht aufgeschoben.

X.________ gelangt ans Bundesgericht und beantragt, das Strafmass sei herabzusetzen. Die Untersuchungshaft bzw. die im Strafvollzug verbrachte Haftzeit seien vollumfänglich anzurechnen.

2.
Gemäss Art. 47 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 47 - 1 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
1	Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2	Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit er nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.4, 5.6; 134 IV 17 E. 2.1 mit Hinweisen).
Die kantonalen Richter haben sich ausführlich zur Strafzumessung geäussert, worauf hier verwiesen werden kann (vgl. angefochtenen Entscheid S. 6-17 E. III mit Hinweis auf das Urteil des Bezirksgerichts Bülach).

2.1 Die Vorinstanz billigt dem Beschwerdeführer keine Strafmilderungsgründe zu. Insbesondere sei Art. 48 lit. d

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 48 - Das Gericht mildert die Strafe, wenn:
a	der Täter gehandelt hat:
a1	aus achtenswerten Beweggründen,
a2	in schwerer Bedrängnis,
a3	unter dem Eindruck einer schweren Drohung,
a4	auf Veranlassung einer Person, der er Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist;
b	der Täter durch das Verhalten der verletzten Person ernsthaft in Versuchung geführt worden ist;
c	der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung gehandelt hat;
d	der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat;
e	das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat.

StGB nicht anwendbar, weil er den Schaden nur anerkannt, nicht aber ersetzt habe (angefochtener Entscheid S. 14). Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist bereits bei einer Anerkennung des Schadens aufrichtige Reue anzunehmen (Beschwerde Ziff. 4). Dies trifft nicht zu, denn mit der blossen Anerkennung des Schadens hat der Täter noch keine besonderen Einschränkungen auf sich genommen und damit keinen greifbaren Beweis seiner Reue erbracht.

2.2 Die Vorinstanz hält fest, der mangelnde Respekt vor fremdem Eigentum sei im Falle des Beschwerdeführers tatimmanent und deshalb für die Verschuldensbemessung irrelevant (angefochtener Entscheid S. 15). Es trifft somit nicht zu, dass sie diesen Umstand strafschärfend gewichtet hätte (Beschwerde Ziff. 5).

2.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe aus dem Umstand, dass er nur in Geschäftsräumlichkeiten eingedrungen sei, in welchen sich zur Tatzeit keine Personen aufhielten und für die in der Regel eine Versicherung gegen Diebstahl bestehe, nicht die richtigen Schlüsse gezogen (Beschwerde Ziff. 6). Die Vorinstanz hat indessen die Vorstellung, der Beschwerdeführer habe seine Taten aus altruistischen Gründen in Geschäftsliegenschaften verübt, zu Recht als lebensfremd verworfen (angefochtener Entscheid S. 10/11).

2.4 Dem Beschwerdeführer wird ein Deliktsbetrag von Fr. 160'000.-- zur Last gelegt (angefochtener Entscheid S. 9). Das Vorbringen, es seien zwei Fahrzeuge "unbeschadet wieder sichergestellt" worden (Beschwerde Ziff. 6), ändert am Deliktsbetrag nichts. Dass ein Teil des Diebesguts wieder sichergestellt werden kann, wirkt sich nicht zu Gunsten des Diebes aus.

2.5 Bei den Benzin- bzw. Treibstoffdiebstählen wurde der Beschwerdeführer von Kameras an den Tankstellen fotografiert oder gefilmt. Seiner Auffassung nach hätte sein Vorgehen deshalb nicht als dreist, sondern als unbedacht eingestuft werden müssen (Beschwerde Ziff. 7). Die Vorinstanz stellt fest, er sei nach einer Flucht aus der Haft polizeilich gesucht worden und habe trotzdem jeweils mit gestohlenen Fahrzeugen bzw. Kennzeichen in der Absicht, nicht zu bezahlen, teilweise mehrfach an denselben Tankstellen getankt, obwohl die Orte mit Video überwacht wurden (angefochtener Entscheid S. 11). Ein solches Verhalten ist jedenfalls bei einem Täter mit normalen intellektuellen Fähigkeiten als dreist zu bezeichnen.

2.6 Entgegen der Darstellung in der Beschwerde stellt die Vorinstanz fest, dass der direkte Vorsatz keinen Straferhöhungsgrund darstellt (angefochtener Entscheid S. 11). Die Rüge des Beschwerdeführers (Beschwerde Ziff. 8) ist gegenstandslos.

2.7 Die Vorinstanz geht davon aus, dass den Beschwerdeführer keine existenzielle Not zu seinen Taten getrieben hat (angefochtener Entscheid S. 12). Soweit er das Gegenteil behauptet (Beschwerde Ziff. 8), legt er nicht dar, dass und inwieweit die Annahme der Vorinstanz offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
1	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
2	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86

BGG bzw. willkürlich im Sinne von Art. 9

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.

BV wäre. Bei der von ihr festgestellten Sachlage stellt sie zu Recht fest, dass der Beschwerdeführer aus finanziellen Gründen handelte.

2.8 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sein Geständnis nicht hinreichend berücksichtigt (Beschwerde Ziff. 9). Diese stellt fest, er habe immer nur das zugegeben, was ihm vorgehalten und anhand von weiteren Beweismitteln nachgewiesen werden konnte (angefochtener Entscheid S. 14). Davon, dass er alle Vorwürfe von Anfang an anstandslos bestätigt hätte, kann folglich nicht die Rede sein. Die von der Vorinstanz vorgenommene Strafreduktion um einen Sechstel (angefochtener Entscheid S. 15) ist nicht zu beanstanden.

3.
Der Beschwerdeführer beantragt, die seit dem 21. Mai 2011 erstandene Haft sei auf die Dauer der Freiheitsstrafe anzurechnen (Beschwerde Ziff. 10). Am 21. Mai 2011 wurde er verhaftet (angefochtener Entscheid S. 5). Die Vorinstanz stellt fest, anzurechnen seien 510 Tage bereits erstandener Haft, wobei sich der Beschwerdeführer seit dem 9. November 2011 im vorzeitigen Strafvollzug befinde (angefochtener Entscheid S. 16). Somit wurde auch die vor dem vorzeitigen Strafantritt seit dem 21. Mai 2011 verbüsste Haft angerechnet. Der angefochtene Entscheid verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht.

4.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 109

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 109 Dreierbesetzung - 1 Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
1	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
2	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
a	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
b	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
3	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

BGG abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
1	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
2	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
3	Sie beträgt in der Regel:
a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
4	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
a	über Sozialversicherungsleistungen;
b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
5	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. Januar 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Monn