E-5214/2012 - 2013-03-11 - Cittadinanza e diritto degli stranieri - Attribution d'un demandeur d'asile à un canton; décision de l'ODM du 7 septembre 2012

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Cour V

E-5214/2012

Arrêt du 11 mars 2013

Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège),

Composition Contessina Theis, Emilia Antonioni, juge;

Jean-Claude Barras, greffier.

A._______,

Parties Erythrée,

recourante,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,

autorité inférieure.

Objet Répartition intercantonale des requérants d'asile;
décision de l'ODM du 7 septembre 2012 / N (...).

Vu

la demande d'asile de A._______ du 3 mai 2011,

la décision de l'ODM du 18 mai 2011 d'attribuer la recourante au canton de B._______,

la lettre du 9 juin 2011 par laquelle la recourante a demandé à l'ODM de l'attribuer au canton de C._______ où vit sa fille avec ses trois enfants dont un souffrant d'un grave handicap congénital,

la lettre du même jour à l'ODM de la fille de la recourante appuyant la requête de sa mère au motif que la présence de cette dernière à ses côtés aurait pour effet de la soulager d'une partie de la charge représentée par l'éducation de trois enfants dont un avec un handicap congénital sévère qui l'entravait fortement dans son intégration en Suisse et l'épuisait au point de devoir être suivie médicalement,

la réponse du 28 novembre 2011 dans laquelle les autorités de C._______ ont fait savoir à l'ODM qu'elles ne consentaient pas au transfert de la recourante sur leur territoire tout en se réservant la possibilité de revenir ultérieurement sur leur décision,

la décision de l'ODM du 7 septembre 2012 rejetant la demande de changement de canton de A._______ du 9 juin précédent,

le recours formé le 5 octobre 2012 contre cette décision,

les certificats médicaux du 7 septembre 2011 et des 13 juin et 4 octobre 2012 joints au recours,

et considérant

qu'en vertu de l'art. 31

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), celui-ci (ci-après le Tribunal) connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5

de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33

LTAF,

qu'en particulier le Tribunal statue sur les recours formés contre les décisions incidentes rendues par l'ODM en matière d'attribution cantonale des demandeurs d'asile (cf. art. 33 let. d

LTAF et art. 105 al. 1 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 [LAsi, RS 142.31] en relation avec les art. 27 al. 3 et 107 al. 1 i . f. LAsi),

que, partant, le Tribunal est compétent pour traiter le présent recours,

qu'il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF, RS 173.10]),

que la recourante a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA),

qu'en application de l'art. 27 al. 3 LAsi, l'ODM attribue le requérant à un canton et, ce faisant, prend en considération les intérêts légitimes du canton et du requérant d'asile,

que l'art. 22 al. 1 de l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 (OA 1, RS 142.311), précise que l'autorité intimée répartit les requérants d'asile entre les cantons le plus uniformément possible en tenant compte de la présence en Suisse de membres de leur famille, de leur nationalité et, tout particulièrement, de leur besoin d'encadrement,

qu'en fait, les alinéas 1 et 2 de l'art. 22 OA1 règlent, sous une même note marginale, ("Répartition effectuée par l'office fédéral"), deux situations distinctes ; que l'alinéa 1 de cette disposition, comme l'art. 27 al. 3 , 1 ère et 2ème phr. LAsi, régit en effet la question de la répartition intercantonale des requérants d'asile en début de procédure, soit l'attribution initiale d'un requérant d'asile à un canton déterminé, alors que l'alinéa 2 traite du transfert ultérieur d'un requérant d'asile déjà affecté à un canton vers un autre canton,

qu'en vertu de l'art. 22 al. 2 OA 1, l'ODM ne décide de changer un requérant d'asile de canton que si les deux cantons concernés y consentent, (ou) suite à une revendication du principe de l'unité de la famille ou (encore) en cas de menace grave pesant sur l'intéressé ou sur d'autres personnes,

que, conformément à l'art. 27 al. 3 in fine LAsi, un requérant ne peut attaquer les décisions d'attribution, respectivement de refus de changement de canton, que pour violation du principe de l'unité de la famille (cf. aussi art. 107 al. 1 , 2e phr. LAsi),

que cette disposition a été introduite dans la loi, eu égard aux exigences des art. 8 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101), pour ouvrir un droit de recours pour le cas d'une éventuelle séparation des membres d'une même famille en Suisse (cf. Message 95.088 concernant la révision totale de la loi sur l'asile, du 4 décembre 1995, FF 1996 II 54),

que pour déterminer quels sont les liens à protéger, il convient donc de se référer à l'art. 13 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et à l'art. 8 par. 1 CEDH consacrant le droit au respect de la vie familiale (ATAF 2008/47 consid. 4.1),

que le droit au respect de la vie privée et familiale de l'art. 13 al. 1 Cst., correspond, sur le plan matériel, à la garantie de l'art. 8 CEDH (cf. ATF 126 II 377 consid. 7, Arrêt du TF 2A.564/2006 du 10 janvier 2007 consid. 2.3),

que, partant, le cercle des personnes autorisées à se prévaloir d'une violation de l'art. 8 CEDH est limité aux époux, ainsi qu'aux parents et enfants mineurs vivant ensemble,

qu'à titre exceptionnel, elle protège d'autres liens familiaux ou de parenté, à la condition que l'étranger se trouve dans un rapport de dépendance vis-à-vis de la personne établie en Suisse(cf. ATAF 2007/45 consid. 5.3 ; ATF 120 Ib 257 consid. 1/d-e),

que tel est le cas lorsque celui-ci est affecté d'un handicap - physique ou mental - grave ou d'une maladie grave rendant irremplaçable l'assistance permanente de ses proches (résidant en Suisse) dans sa vie quotidienne (cf. ATF 120 Ib 257 précité, ATF 115 Ib 1 consid. 2b-c, ATF 125 II 521 consid. 5 ; Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 1995 n° 24 consid. 7 p. 227s. [in Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération {JAAC} 60.34], JICRA 1994 n° 7 consid. 3d p. 63s. [in JAAC 59.45]),

qu'encore faut-il, selon la jurisprudence, que la relation entre le requérant d'asile et la personne de sa famille au côté de laquelle le requérant demande à vivre soit étroite et effective,

qu'il suffit toutefois d'alléguer l'existence de cette dernière condition, qui ressortit au fond, pour que le recours soit recevable,

qu'en l'espèce, la recourante met en avant son statut de mère, respectivement de grand-mère des personnes avec lesquelles elle désire être regroupée dans le canton de C._______ pour aider sa fille à élever ses enfants dont l'un présente un grave handicap congénital,

que, ce faisant, elle se prévaut du principe de l'unité de la famille que l'ODM aurait violé en ne donnant pas suite à sa requête de changement de canton,

que le recours est ainsi recevable au sens des art. 27 al. 3 i . f. et 107 al. 1 i . f. LAsi,

que, présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, il est également recevable au sens des art. 52 PA et 108 al. 1 LAsi,

qu'en l'espèce, l'on peut préalablement présumer que la recourante en est à un âge où elle est encore en mesure de vivre de manière indépendante et qu'elle ne se trouve par conséquent pas dans un rapport de dépendance particulier, dépassant les liens affectifs ordinaires, vis-à-vis de sa fille en Suisse (cf. ATF 120 Ib 257 consid. 1e p. 261s., ATF 125 II 521 consid. 5 p. 529, ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13s. et arrêt du Tribunal fédéral 2A.150/2006 du 4 avril 2006 consid. 2.2 et 2.3 ; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Revue de droit administratif et fiscal [RDAF] 1997, p. 282ss),

que pour le reste, le Tribunal constate qu'elle se trouve en Suisse depuis le mois de mai 2011,

qu'elle dit y être venue chercher sa fille,

que cela étant, pour juger de l'effectivité de leur relation, il faut non seulement prendre en compte les relations familiales antérieures à la séparation, mais également les relations imposées par les nouvelles circonstances et telles qu'elles se dessinent pour l'avenir,

qu'en principe la nécessité d'un regroupement doit être réalisée dans la personne de celui qui le demande et non dans la personne avec laquelle le requérant demande à être regroupé,

qu'il est cependant arrivé que le Tribunal examine l'existence d'un rapport de dépendance du parent établi en Suisse avec celui ou celle qui demandait à pouvoir vivre à ses côtés (comp. JICRA 1994 n° 9 p. 69ss),

que l'admission d'un tel rapport, dans ce cas de figure, reste toutefois l'exception,

qu'en l'occurrence, depuis qu'elle est en Suisse, la recourante s'implique activement dans le quotidien de sa fille et de ses petits-enfants et ce malgré qu'elle a été attribué à un autre canton,

que si la recourante et sa fille ne se sont pas revues pendant longtemps, il y a lieu d'admettre que depuis deux ans, elles entretiennent une relation de dépendance particulière et effective notamment au vu du soutien éducatif intense nécessité par le handicap de D._______, l'un des trois petits-fils de la recourante,

qu'en l'état, si la fille de la recourante n'est pas juridiquement frappée d'incapacité éducative, il convient de relever qu'elle est suivie médicalement afin d'éviter un épuisement suite à la charge que représente pour une femme seule l'éducation de trois enfants dont un handicapé psychomoteur,

que, dans ces conditions, un soutien de la recourante s'avère indispensable aux besoins de sa fille et à ceux de son petit-fils handicapé,

que ce soutien est d'ailleurs approuvé et recommandé par le corps médical,

qu'on peut aussi voir dans ce soutien un complément à celui du E._______ (le service de relève des proches de Pro Infirmis C._______ ; cf. certificats médicaux du 7 septembre 2011 et du 13 juin 2012),

que, dans les conditions particulières du cas d'espèce, la décision de l'ODM de rejeter la demande de changement de canton de A._______ revient à violer la jurisprudence déduite du principe de l'unité de la famille au sens de l'art. 27 al. 3 LAsi,

qu'en conséquence, le recours doit être admis, la décision du 18 mai 2011 annulée et la recourante attribuée au canton d'attribution de sa fille,

qu'au vu l'issue de la cause, il n'il y a pas lieu de percevoir des frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA) de sorte que la demande d'assistance judiciaire partielle déposée simultanément au recours est sans objet,

qu'il ne se justifie par contre pas d'allouer des dépens, au sens de l'art. 64 al. 1 PA, à la recourante, celle-ci n'ayant, au vu des pièces du dossier, pas eu à supporter des frais d'une certaine importance rendus nécessaires par le dépôt de son recours,

(dispositif : page suivante)

Dispositifle Tribunal administratif fédéral prononce:

1.
Le recours est admis.

2.
La demande d'assistance judiciaire est sans objet.

3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

4.
Il n'est pas alloué de dépens.

5.
Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente.

La présidente du collège : Le greffier :

Jenny de Coulon Scuntaro Jean-Claude Barras

Expédition :

SR 142.31 Legge del 26 giugno 1998 sull'asilo (LAsi) LAsi Art. 27 - 1 I Cantoni s'intendono circa la ripartizione dei richiedenti.
¹	I Cantoni s'intendono circa la ripartizione dei richiedenti.
^1bis	Nella ripartizione dei richiedenti l'asilo si tiene conto in modo adeguato delle prestazioni particolari fornite dai Cantoni in cui è ubicato un centro della Confederazione o un aeroporto.85
²	Se i Cantoni non riescono a intendersi, il Consiglio federale, dopo averli consultati, stabilisce con un'ordinanza i criteri di ripartizione.
³	La SEM ripartisce i richiedenti fra i Cantoni (Cantoni d'attribuzione).86 Tiene conto degli interessi degni di protezione dei Cantoni e dei richiedenti. La decisione d'attribuzione può essere impugnata soltanto per violazione del principio dell'unità della famiglia.
⁴	Non sono attribuite ai Cantoni le persone per le quali è stata ordinata l'esecuzione dell'allontanamento e per le quali la decisione sull'asilo è passata in giudicato in un centro della Confederazione o la cui domanda d'asilo è stata stralciata in un centro della Confederazione.87

SR 142.31 Legge del 26 giugno 1998 sull'asilo (LAsi) LAsi Art. 107 Decisioni incidentali impugnabili - 1 Le decisioni incidentali prese in applicazione degli articoli 10 capoversi 1-3 e 18-48 della presente legge nonché dell'articolo 71 LStrI359 possono essere impugnate soltanto con ricorso contro la decisione finale. È fatto salvo il ricorso contro le decisioni prese in applicazione dell'articolo 27 capoverso 3.360
¹	Le decisioni incidentali prese in applicazione degli articoli 10 capoversi 1-3 e 18-48 della presente legge nonché dell'articolo 71 LStrI359 possono essere impugnate soltanto con ricorso contro la decisione finale. È fatto salvo il ricorso contro le decisioni prese in applicazione dell'articolo 27 capoverso 3.360
²	Si possono inoltre impugnare con ricorso distinto, nella misura in cui possono causare un pregiudizio irreparabile:
^a	le misure cautelari;
^b	le decisioni con le quali si sospende la procedura, salvo quelle secondo l'articolo 69 capoverso 3.
³	...361

SR 142.31 Legge del 26 giugno 1998 sull'asilo (LAsi) LAsi Art. 107 Decisioni incidentali impugnabili - 1 Le decisioni incidentali prese in applicazione degli articoli 10 capoversi 1-3 e 18-48 della presente legge nonché dell'articolo 71 LStrI359 possono essere impugnate soltanto con ricorso contro la decisione finale. È fatto salvo il ricorso contro le decisioni prese in applicazione dell'articolo 27 capoverso 3.360
¹	Le decisioni incidentali prese in applicazione degli articoli 10 capoversi 1-3 e 18-48 della presente legge nonché dell'articolo 71 LStrI359 possono essere impugnate soltanto con ricorso contro la decisione finale. È fatto salvo il ricorso contro le decisioni prese in applicazione dell'articolo 27 capoverso 3.360
²	Si possono inoltre impugnare con ricorso distinto, nella misura in cui possono causare un pregiudizio irreparabile:
^a	le misure cautelari;
^b	le decisioni con le quali si sospende la procedura, salvo quelle secondo l'articolo 69 capoverso 3.
³	...361

SR 142.31 Legge del 26 giugno 1998 sull'asilo (LAsi) LAsi Art. 107 Decisioni incidentali impugnabili - 1 Le decisioni incidentali prese in applicazione degli articoli 10 capoversi 1-3 e 18-48 della presente legge nonché dell'articolo 71 LStrI359 possono essere impugnate soltanto con ricorso contro la decisione finale. È fatto salvo il ricorso contro le decisioni prese in applicazione dell'articolo 27 capoverso 3.360
¹	Le decisioni incidentali prese in applicazione degli articoli 10 capoversi 1-3 e 18-48 della presente legge nonché dell'articolo 71 LStrI359 possono essere impugnate soltanto con ricorso contro la decisione finale. È fatto salvo il ricorso contro le decisioni prese in applicazione dell'articolo 27 capoverso 3.360
²	Si possono inoltre impugnare con ricorso distinto, nella misura in cui possono causare un pregiudizio irreparabile:
^a	le misure cautelari;
^b	le decisioni con le quali si sospende la procedura, salvo quelle secondo l'articolo 69 capoverso 3.
³	...361

SR 142.31 Legge del 26 giugno 1998 sull'asilo (LAsi) LAsi Art. 27 - 1 I Cantoni s'intendono circa la ripartizione dei richiedenti.
¹	I Cantoni s'intendono circa la ripartizione dei richiedenti.
^1bis	Nella ripartizione dei richiedenti l'asilo si tiene conto in modo adeguato delle prestazioni particolari fornite dai Cantoni in cui è ubicato un centro della Confederazione o un aeroporto.85
²	Se i Cantoni non riescono a intendersi, il Consiglio federale, dopo averli consultati, stabilisce con un'ordinanza i criteri di ripartizione.
³	La SEM ripartisce i richiedenti fra i Cantoni (Cantoni d'attribuzione).86 Tiene conto degli interessi degni di protezione dei Cantoni e dei richiedenti. La decisione d'attribuzione può essere impugnata soltanto per violazione del principio dell'unità della famiglia.
⁴	Non sono attribuite ai Cantoni le persone per le quali è stata ordinata l'esecuzione dell'allontanamento e per le quali la decisione sull'asilo è passata in giudicato in un centro della Confederazione o la cui domanda d'asilo è stata stralciata in un centro della Confederazione.87

SR 142.311 Ordinanza 1 dell' 11 agosto 1999 sull'asilo relativa a questioni procedurali (Ordinanza 1 sull'asilo, OAsi 1) - Ordinanza 1 sull'asilo OAsi-1 Art. 22 Attribuzione da parte della SEM - (art. 27 cpv. 3 LAsi)70
¹	La SEM attribuisce i richiedenti l'asilo ai Cantoni, proporzionalmente alla popolazione, tenendo conto dei membri della loro famiglia che vivono già in Svizzera, delle cittadinanze e dei casi particolarmente bisognosi di assistenza.71
²	Un cambiamento di Cantone è disposto dalla SEM soltanto con il consenso di entrambi i Cantoni, se è rivendicata l'unità della famiglia o se vi è grave minaccia per il richiedente l'asilo o altre persone.