H_88/01 - 2001-12-10 - Alters- und Hinterlassenenversicherung

[AZA 7]
H 88/01 Gr

IV. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichterin Leuzinger und Bundesrichter
Kernen; Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 10. Dezember 2001

in Sachen
G.________, Beschwerdeführer,

gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,

und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

Mit Verfügung vom 11. März 1997 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich A.________, Verwaltungsratsmitglied der in Konkurs gefallenen Firma Y.________ AG (vormals X.________ AG), Schadenersatz im Umfang von Fr. 12'256. 05 für nicht mehr erhältliche Sozialversiche- rungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen, Betreibungskosten und Mahngebühren zu leisten, dies bis zum Betrag von Fr. 7807. 50 in solidarischer Haftung mit B.________.
Auf Einspruch beider Belangter hin klagte die Kasse auf Bezahlung von Fr. 9069. 70 (A.________) bzw. Fr. 7807. 50 (B.________). Mit Entscheid vom 30. Januar 2001 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage gut.
A.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es seien der kantonale Entscheid aufzuheben und die Klage der Kasse abzuweisen.
Die Ausgleichskasse, das Bundesamt für Sozialversicherung und der als Mitinteressierter beigeladene B.________ verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- a)Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).

b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132

in Verbindung mit Art. 104 lit. a

und b sowie Art. 105 Abs. 2

OG).
2.- Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat unter Hinweis auf Gesetz (Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (vgl.
statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt, unter welchen Organe juristischer Personen den der Ausgleichskasse wegen Missachtung der Bestimmungen über die Beitragsabrechnung und -zahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff . AHVV) qualifiziert schuldhaft verursachten Schaden zu ersetzen haben. Darauf wird verwiesen.

3.- a) Gemäss Auszug aus dem Handelsregister war der Beschwerdeführer bis 3. Juni 1994 Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift der in Konkurs gefallenen Firma.
Zwar macht er geltend, schon anfangs 1993 aus diesem Gremium ausgetreten zu sein. In den Akten finden sich jedoch keinerlei Hinweise, dass diese Behauptung zuträfe. So hat der Beschwerdeführer weder ein Austrittsschreiben noch eine der angeblichen Mahnungen vorgelegt, mit welchen er Herrn C.________ gedrängt haben will, für den Eintrag seines Austritts im Handelsregister zu sorgen. Wohl hat er namens der von ihm geführten Z.________ Treuhand AG Herrn C.________ am 21. Januar 1993 aufgefordert, die Neubestellung des Verwaltungsrates eintragen zu lassen. Dieses Schreiben enthält jedoch keine Namen und lässt somit nicht den Rückschluss zu, dass damit der Austritt des Beschwerdeführers gemeint war. Am 21. Januar 1994 unterschrieb der Beschwerdeführer im Namen der Z.________ Treuhand AG die Steuererklärung 1993 der Firma Y.________ AG. Darin gab er sich selber als Präsidenten des Verwaltungsrates an. Hiemit stehen die Angaben des Verwaltungsratsmitglieds B.________ im Prozess gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung im Einklang, wonach der Zahlungsverkehr über die Herren C.________ und D.________ sowie den Beschwerdeführer abgewickelt worden sei. Unter solchen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis 3.
Juni 1994 Verwaltungsratsmitglied der in Konkurs gefallenen Firma war.
Daher hatte er bis zu diesem Zeitpunkt die mit einem solchen Mandat verbundenen, unübertragbaren gesetzlichen Pflichten (vgl. Art. 716a und 717 Abs. 1 OR) wahrzunehmen.
Zwar haftet ein Verwaltungsrat nur bis zum effektiven Ausscheiden und nicht bis zu einem allenfalls verzögerten Eintrag des Austritts im Handelsregister (BGE 126 V 61 Erw. 4a). Auf diesen Zeitpunkt ist auch dann abzustellen, wenn die Löschung des Eintrags im Handelsregister unterlassen wird (BGE 126 V 62 Erw. 4c). Die Loslösung von der Firma muss aber beweismässig erstellt sein (BGE 126 V 62 Erw. 4b in fine), was vorliegend nicht der Fall ist.

b) Der Beschwerdeführer behauptet sodann, dass die Garage 1993 keine Löhne ausbezahlt habe und die Lohnbescheinigung vom 21. Juni 1994 betreffend die Herrn C.________ 1993 ausgerichtete Lohnsumme von Fr. 56'000.- nicht den Tatsachen entspreche. Auch hiefür liegen keine ausreichenden Belege vor. Der Beschwerdeführer hat die angeblichen Lohnverzichte der Herren C.________ und D.________ nicht schriftlich festhalten lassen. Aus den Unterlagen der Steuerverwaltung ist einzig erkennbar, dass Herr C.________ die Steuererklärungen in der hier relevanten Zeitspanne nicht ausgefüllt hat und deshalb 1993 mit einem Einkommen von Fr. 56'000.- eingeschätzt worden ist. Nachdem bereits die Vorinstanz erfolglos versucht hat, hierüber nähere Unterlagen zu erhalten, muss es damit sein Bewenden haben, dass die in Konkurs gefallene Firma während der Amtsdauer des Beschwerdeführers Lohn bezahlt hat, ohne die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abzuliefern. Dafür hat der Beschwerdeführer einzustehen, und zwar ungeachtet der Tatsache, dass die Lohnbescheinigungen 1993 und 1994 erst nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat ausgestellt wurden.
Denn er hat sich, soweit ersichtlich, kaum um die korrekte Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge gekümmert. Eine Buchhaltung konnte nach Angaben des Treuhandbüros E.________, vom 15. Mai 2000 wegen fehlender Belege nicht erstellt werden. Eine solche Passivität des Beschwerdeführers ist grobfahrlässig im Sinne von Art. 52 AHVG (ZAK 1989 S. 104). Damit ist der kantonale Entscheid nicht zu beanstanden.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.

II. Die Gerichtskosten von total Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und B.________ zugestellt.

Luzern, 10. Dezember 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

i.V.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 14 Bezugstermine und -verfahren - 1 Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.
¹	Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.
²	Die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die Beiträge der Nichterwerbstätigen sowie die Beiträge der Arbeitnehmer ohne beitragspflichtige Arbeitgeber sind periodisch festzusetzen und zu entrichten. Der Bundesrat bestimmt die Bemessungs- und Beitragsperioden.69
^2bis	Die Beiträge von Asylsuchenden, vorläufig Aufgenommenen und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, sind erst dann festzusetzen und unter Vorbehalt von Artikel 16 Absatz 1 zu entrichten, wenn:
^a	diese Personen als Flüchtlinge anerkannt wurden;
^b	diesen Personen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird; oder
^c	auf Grund des Alters, des Todes oder der Invalidität dieser Personen ein Leistungsanspruch im Sinne dieses Gesetzes oder des IVG70 entsteht.71
³	In der Regel werden die von den Arbeitgebern zu entrichtenden Beiträge im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG72 eingefordert. Dies gilt in Abweichung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Beiträge.73
⁴	Der Bundesrat erlässt Vorschriften über:
^a	die Zahlungstermine für die Beiträge;
^b	das Mahn- und Veranlagungsverfahren;
^c	die Nachzahlung zu wenig bezahlter Beiträge;
^d	den Erlass der Nachzahlung, auch in Abweichung von Artikel 24 ATSG;
^e	...76.77
⁵	Der Bundesrat kann bestimmen, dass auf einem jährlichen massgebenden Lohn bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente keine Beiträge entrichtet werden müssen; er kann diese Möglichkeit für bestimmte Tätigkeiten ausschliessen. Der Arbeitnehmer kann jedoch in jedem Fall verlangen, dass der Arbeitgeber die Beiträge entrichtet.78
⁶	Der Bundesrat kann zudem bestimmen, dass auf einem jährlichen Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente nur auf Verlangen des Versicherten Beiträge erhoben werden.79

SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) AHVV Art. 34 Zahlungsperioden - 1 Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen:
¹	Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen:
^a	Arbeitgeber monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme 200 000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich;
^b	Selbstständigerwerbende und Nichterwerbstätige sowie Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber, vierteljährlich;
^c	Arbeitgeber im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005147 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA), jährlich.
²	Die Ausgleichskasse kann in begründeten Fällen für Beitragspflichtige nach Absatz 1 Buchstaben a und b, deren Jahresbeitrag an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie an die Erwerbsersatzordnung 3000 Franken nicht übersteigt, längere, höchstens aber jährliche Zahlungsperioden festsetzen.148
³	Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen. Im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 BGSA haben die Arbeitgeber die Beiträge innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen.149

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 716^a - 1 Der Verwaltungsrat hat folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben:
¹	Der Verwaltungsrat hat folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben:
¹	die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen;
²	die Festlegung der Organisation;
³	die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist;
⁴	die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen;
⁵	die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen;
⁶	die Erstellung des Geschäftsberichtes585 sowie die Vorbereitung der Generalversammlung und die Ausführung ihrer Beschlüsse;
⁷	die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung und die Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung;
⁸	bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind: die Erstellung des Vergütungsberichts.
²	Der Verwaltungsrat kann die Vorbereitung und die Ausführung seiner Beschlüsse oder die Überwachung von Geschäften Ausschüssen oder einzelnen Mitgliedern zuweisen. Er hat für eine angemessene Berichterstattung an seine Mitglieder zu sorgen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 717 - 1 Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.
¹	Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.
²	Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.