5A_221/2008 - 2008-07-10 - Diritto delle esecuzioni e del fallimento

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A 221/2008 /biz

Sentenza del 10 luglio 2008
II Corte di diritto civile

Composizione
Giudici federali Raselli, Presidente,
Hohl, Marazzi,
Cancelliere Piatti.

Parti
A.________SA,
ricorrente, patrocinata dall'avv. Daniele Timbal,

contro

B.________SA,
opponente.

Oggetto
fallimento,

ricorso contro la sentenza emanata il 1° aprile 2008 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

Fatti:

A.
A.a Il 20 luglio 2007 la B.________SA aveva trasmesso in veste di ufficio di revisione della A.________SA al Pretore del distretto di Lugano la copia di un proprio scritto del giorno precedente, indirizzato al consiglio di amministrazione di tale società, in cui veniva segnalato che quest'ultima si trovava in una "situazione di timore di eccedenza di debiti a norma dell'art. 725 cpv. 2 CO" e ciò in base al conto annuale 2006 che veniva allegato. In precedenza la B.________SA aveva già comunicato al predetto consiglio di amministrazione almeno due volte "una situazione finanziaria, patrimoniale ed economica" pessima e molto preoccupante. L'ufficio di revisione aveva in particolare osservato che il patrimonio netto al 31 dicembre 2006 era pari a fr. 23'000.-- e che il conto annuale 2006, pur essendo stato redatto a valori di continuazione, non considerava alcuni accantonamenti e ammortamenti necessari che porterebbero a una situazione di perdita di capitale a valori di continuazione, senza che la società disponesse di dichiarazioni di postergazione sufficienti a coprire la perdita di capitale. Esso aveva altresì reiteratamente invano chiesto al consiglio di amministrazione la consegna di una serie di documenti, quali segnatamente un
piano di risanamento concordato con le banche e un bilancio intermedio.

All'udienza del 24 ottobre 2007 la segnalante aveva confermato di aver constatato che, effettuata la revisione a valore di continuazione al 31 dicembre 2006, la società versava in una situazione di eccedenza di debiti. Tuttavia, dopo aver visto un bilancio intermedio al 30 settembre 2007 allestito dal consiglio di amministrazione con la supervisione della C.________SA - la quale non rivestiva alcuna carica all'interno della società, ma agiva su mandato degli amministratori -, la B.________SA ha ritirato la propria segnalazione e il Pretore ha immediatamente stralciato dai ruoli la causa.
A.b Il 6 novembre 2007 la B.________SA ha avviato una nuova analoga procedura, ha comunicato al Pretore che non aveva potuto effettuare adeguati controlli dei documenti prodotti dalla A.________SA né durante la predetta udienza né dopo lo stralcio della procedura e ha riconfermato il timore che la società si trovi in una situazione di eccedenza di debiti. Poiché il giorno prima l'assemblea degli azionisti della A.________SA aveva destituito la segnalante, il Pretore ha convocato ad un'udienza del 13 febbraio 2008 il nuovo ufficio di revisione. Quest'ultimo non vi si è però presentato, perché aveva nel frattempo disdetto il mandato. Con sentenza 15 febbraio 2008 il Pretore ha pronunciato il fallimento, non ritenendo neppure dati i presupposti formali per un differimento.

B.
Con sentenza 1° aprile 2008 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto un rimedio della A.________SA e ne ha nuovamente pronunciato il fallimento. I Giudici cantonali hanno ritenuto che di fronte ai ripetuti avvisi dell'ufficio di revisione al giudice e agli amministratori spettava a quest'ultimi presentare un bilancio intermedio soggetto alla verifica dell'ufficio di revisione o di un revisore abilitato per dimostrare che la situazione denunciata non corrispondesse alla realtà. I rappresentanti della società hanno invece unicamente prodotto un bilancio intermedio al 30 settembre 2007, privo della verifica di un organo di revisione e quindi inadatto ad attestare l'affermata assenza di una situazione di sovraindebitamento. La Corte cantonale ha altresì considerato giustificata la reiezione della domanda di differimento del fallimento, perché manca una verifica indipendente dei documenti prodotti, atteso che l'attività svolta dalla C.________SA (che ha segnatamente supervisionato l'allestimento dei bilanci intermedi) non costituisce un rapporto di revisione.

C.
C.a Con ricorso in materia civile dell'8 aprile 2008 la A.________SA postula, previa concessione dell'effetto sospensivo, in via principale la revoca del fallimento e in via subordinata il rinvio degli atti all'autorità cantonale per esame della domanda di "differimento/moratoria fallimentare". Sostiene che la lettera 6 novembre 2007 trasmessa al giudice dal suo ex organo di revisione non poteva essere considerata un avviso di una situazione di manifesta eccedenza di debiti e che una tale situazione non sarebbe nemmeno stata documentata. Afferma poi che il fallimento non può essere pronunciato sulla base della notifica di un mero sospetto e che la parte segnalata non deve apportare la prova dell'infondatezza del sospetto. Lamenta pure un'erronea applicazione degli art. 729b e 725a CO, perché quest'ultima norma disciplinerebbe unicamente il caso in cui il consiglio di amministrazione ha notificato l'eccedenza di debiti, ma non potrebbe essere applicata quando la segnalazione è partita dall'organo di revisione. Ritiene infine che il giudice avrebbe dovuto entrare nel merito della domanda subordinata di differimento del fallimento.

C.b Con decreto del 30 aprile 2008 il Presidente della Corte adita ha conferito effetto sospensivo al ricorso nel senso che per la durata della procedura innanzi al Tribunale federale non possono essere adottate misure d'esecuzione forzata.
C.c Né l'autorità cantonale né l'opponente hanno presentato osservazioni al ricorso.

Diritto:

1.
1.1 Una dichiarazione di fallimento è una decisione finale (DTF 133 III 687 consid. 1.2) che può essere impugnata al Tribunale federale con un ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF), indipendentemente dal valore di lite (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF). Il tempestivo ricorso (art. 100 cpv. 1 LTF) è pertanto in linea di principio ammissibile.

1.2 Giusta l'art. 99 cpv. 1 LTF possono essere addotti fatti e mezzi di prova nuovi soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore. Tali condizioni non sono manifestamente adempiute per i documenti prodotti dopo l'inoltro del ricorso e concernenti segnatamente procedure avviate dalla ricorrente dopo la pronuncia della sentenza impugnata che si rivelano quindi irricevibili.

2.
2.1 La Corte cantonale ha indicato che l'art. 725 cpv. 2 CO prevede che, qualora esista un fondato timore che la società anonima abbia un'eccedenza di debiti, dev'essere allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica di un revisore e che qualora da tale bilancio risulti che i debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore d'esercizio, né stimandoli secondo il valore di alienazione, il consiglio di amministrazione ne dà avviso al giudice. Essa ha poi rilevato che in caso di inosservanza di tale obbligo da parte del consiglio di amministrazione è compito dell'ufficio di revisione, segnatamente se la società è oberata da debiti, di avvisare il giudice, il quale ricevuto l'avviso dichiara il fallimento.

2.2 La ricorrente lamenta un'applicazione errata degli art. 729b CO e 725a CO e sostiene segnatamente che il fallimento senza preventiva esecuzione può unicamente essere pronunciato se la segnalazione di sovraindebitamento proviene dal consiglio di amministrazione in applicazione dell'art. 725 cpv. 2 CO.

2.3 L'art. 729b cpv. 2 CO previgente, ripreso nella novella legislativa entrata in vigore il 1° gennaio 2008 dagli art. 728c cpv. 3 e 729c CO (Messaggio del 23 giugno 2004 concernente la modifica del Codice delle obbligazioni (obbligo di revisione nel diritto societario) e la legge federale sull'abilitazione e la sorveglianza dei revisori, FF 2004 pag. 3598 seg. n. 2.1.3.2.3 e pag. 3601 n. 2.1.4.2.3), prevede, in caso di manifesta eccedenza di debiti (nel tenore della novella legislativa "se la società è manifestamente oberata da debiti"), l'obbligo dell'ufficio di revisione di avvisare il giudice se il consiglio di amministrazione omette di farlo. Vi è una manifesta eccedenza di debiti quando non sussistono dubbi che gli attivi non bastano per coprire i debiti e che nessuna postergazione sufficiente è stata accordata; per essere manifesta l'eccedenza di debiti non deve essere particolarmente grave, se la sua evidenza risulta da altre circostanze (DTF 127 IV 110 consid. 5). L'avviso al giudice da parte dell'ufficio di revisione costituisce una cosiddetta "esecuzione surrogatoria" di un obbligo che spetta in primo luogo al consiglio di amministrazione (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3a ed. 2004, pag. 1701 n. 821 e pag. 1902
n. 186; Rolf Watter, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2a ed. 2002, n. 6 ad art. 729b CO; Eric Homburger, Zürcher Kommentar, n. 1250 ad art. 725 CO). L'art. 729b CO ha come l'art. 725 cpv. 2 CO lo scopo di evitare che l'apertura del fallimento sia procrastinata: in questo modo vengono sia protetti i creditori attuali e futuri da - ulteriori - perdite, sia salvaguardati interessi collettivi, evitando che delle persone giuridiche sovraindebitate restino nel circuito economico (DTF 127 IV 110 consid. 5a con numerosi rinvii dottrinali). Evidentemente tale scopo non potrebbe essere raggiunto, se la segnalazione di una situazione di manifesta eccedenza di debiti da parte dell'ufficio di revisione non potesse portare al fallimento della società. Ne segue che la censura si rivela infondata.

3.
3.1 I Giudici cantonali hanno considerato che l'avviso previsto dal diritto sulla società anonima nel caso di una situazione di sovraindebitamento è un obbligo sancito dalla legge e non una richiesta di parte che può da questa essere revocata. Essi hanno altresì rilevato che il secondo annuncio ha seguito di pochissimo il primo ed è stato esplicitamente riferito alla documentazione su cui era basata la prima segnalazione. La Corte cantonale ha poi reputato che presentando un bilancio intermedio al 30 settembre 2007 carente della verifica di un organo di revisione, la ricorrente non ha prodotto alcuna documentazione provvista di quella verifica (revisione) in grado di contraddire la situazione asserita dall'opponente.

3.2 La ricorrente sostiene che la segnalazione del 6 novembre 2007 non può essere considerata un avviso di manifesta eccedenza di debiti, poiché non contiene alcuna dichiarazione esplicita in tal senso ed è sprovvista di documenti comprovanti uno stato di sovraindebitamento. Afferma poi che non è possibile pronunciare il fallimento sulla base della notifica di un mero sospetto, peraltro nemmeno riferito alla situazione attuale, ma al bilancio di chiusura del 2006. Conclude asserendo che in ogni caso non le tocca apportare la prova dell'erroneità del sospetto esternato dall'ex ufficio di revisione.

3.3 L'esistenza di un'effettiva situazione di sovraindebitamento è uno dei presupposti materiali che dev'essere dato per poter pronunciare il fallimento di una società senza preventiva esecuzione in applicazione dell'art. 725a CO (Hanspeter Wüstiner, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2a ed. 2002, n. 3 ad Art. 725a CO; Hans Ulrich Hardmeier, Zürcher Kommentar, n. 1298 ad art. 725a CO). Nella fattispecie in esame la Corte cantonale non ha dichiarato il fallimento della ricorrente perché ha accertato una tale situazione, ma ha basato la sua decisione sulla mancata confutazione della segnalazione dell'ufficio di revisione con un nuovo bilancio intermedio debitamente revisionato. La sentenza impugnata viola pertanto il diritto, poiché ha dichiarato il fallimento della ricorrente nonostante l'assenza di un presupposto indispensabile (la constatazione di una situazione di eccedenza di debiti) per un tale provvedimento.

4.
Da quanto precede discende che il ricorso si appalesa fondato e come tale dev'essere accolto e la dichiarazione di fallimento annullata. Così stando le cose, non occorre esaminare la motivazione attinente alla richiesta - subordinata - di concessione di un differimento del fallimento. La modifica della decisione impugnata giustifica altresì una nuova ripartizione delle spese del procedimento anteriore nel senso che le stesse sono poste a carico dell'opponente (art. 67 LTF). Anche le spese giudiziarie e le ripetibili della procedura federale seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF), sebbene l'opponente non abbia presentato una risposta. Essa ha infatti provocato la procedura che ha portato alla presente sentenza e nelle procedure giudiziarie vige il principio secondo cui il ricorrente vincente, e cioé il ricorrente che vede accolte le domande ricorsuali (cfr. DTF 123 V 156 e 159), non sopporta i costi necessari causatigli dalla controversia. Non soccorre all'opponente nemmeno il fatto di essersi limitata ad avvisare il giudice. L'obbligo di segnalare al giudice una situazione di manifesto sovraindebitamento è esplicitamente previsto dal CO, motivo per cui il revisore che assume la carica è a conoscenza e accetta la
possibilità di dover iniziare una tale procedura giudiziaria con le predette conseguenze per quanto attiene alle spese e alle ripetibili.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.
Il ricorso è accolto e la dichiarazione di fallimento con effetto al 4 aprile 2008 pronunciata dal Tribunale d'appello del Cantone Ticino con sentenza 1° aprile 2008 è annullata.

2.
Le spese del procedimento anteriore sono a carico dell'opponente.

3.
Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico dell'opponente, che rifonderà alla ricorrente fr. 3'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.

4.
Comunicazione alle parti, alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino e per informazione all'Ufficio dei fallimenti di Lugano, agli Uffici del registro fondiario e del registro di commercio di Lugano.

Losanna, 10 luglio 2008

In nome della II Corte di diritto civile
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: Il Cancelliere:

Raselli Piatti

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 725 - 1 Il consiglio d'amministrazione sorveglia la solvibilità della società.
¹	Il consiglio d'amministrazione sorveglia la solvibilità della società.
²	Se vi è il rischio che la società diventi insolvente, il consiglio d'amministrazione adotta provvedimenti che garantiscano la solvibilità. Nella misura del necessario, adotta altri provvedimenti di risanamento della società o ne propone l'adozione all'assemblea generale qualora siano di competenza di quest'ultima. Se necessario, presenta una domanda di moratoria concordataria.
³	Il consiglio d'amministrazione interviene con la dovuta sollecitudine.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 729^b - 1 L'ufficio di revisione presenta all'assemblea generale una relazione riassuntiva scritta sul risultato della revisione. La relazione contiene:
¹	L'ufficio di revisione presenta all'assemblea generale una relazione riassuntiva scritta sul risultato della revisione. La relazione contiene:
¹	un cenno alla natura limitata della revisione;
²	un parere sul risultato della verifica;
³	indicazioni sull'indipendenza e, se del caso, sulla partecipazione all'attività contabile e su altri servizi forniti per la società da verificare;
⁴	indicazioni sulla persona che ha diretto la revisione e sulle sue capacità professionali.
²	La relazione deve essere firmata dalla persona che ha diretto la revisione.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 725^a - 1 Se dall'ultimo conto annuale risulta che gli attivi, una volta dedotti i debiti, non coprono più la metà della somma del capitale azionario e delle riserve legali da capitale e da utili non rimborsabili agli azionisti, il consiglio d'amministrazione adotta misure atte a eliminare la perdita di capitale. Se necessario, adotta altre misure di risanamento della società o ne propone l'adozione all'assemblea generale qualora siano di competenza di quest'ultima.
¹	Se dall'ultimo conto annuale risulta che gli attivi, una volta dedotti i debiti, non coprono più la metà della somma del capitale azionario e delle riserve legali da capitale e da utili non rimborsabili agli azionisti, il consiglio d'amministrazione adotta misure atte a eliminare la perdita di capitale. Se necessario, adotta altre misure di risanamento della società o ne propone l'adozione all'assemblea generale qualora siano di competenza di quest'ultima.
²	Se la società non ha un ufficio di revisione, l'ultimo conto annuale dev'essere sottoposto a revisione limitata da parte di un revisore abilitato prima di essere approvato dall'assemblea generale. Il revisore abilitato è nominato dal consiglio d'amministrazione.
³	L'obbligo di revisione secondo il capoverso 2 si estingue se il consiglio d'amministrazione presenta una domanda di moratoria concordataria.
⁴	Il consiglio d'amministrazione e l'ufficio di revisione o il revisore abilitato intervengono con la dovuta sollecitudine.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 72 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
¹	Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
²	Al ricorso in materia civile soggiacciono anche:
^a	le decisioni in materia di esecuzione e fallimento;
^b	le decisioni in rapporto diretto con il diritto civile pronunciate in applicazione di norme di diritto pubblico, segnatamente le decisioni:
^b1	sul riconoscimento e l'esecuzione di decisioni e sull'assistenza giudiziaria in materia civile,
^b2	sulla tenuta del registro fondiario, dei registri dello stato civile, del registro di commercio e dei registri in materia di marchi, disegni e modelli, brevetti d'invenzione, varietà vegetali e topografie,
^b3	sull'autorizzazione al cambiamento del nome,
^b4	in materia di vigilanza sulle fondazioni, eccettuati gli istituti di previdenza e di libero passaggio,
^b5	in materia di vigilanza sugli esecutori testamentari e altri rappresentanti previsti dal diritto successorio,
^b6	in materia di protezione dei minori e degli adulti,
^b7	...

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 74 Valore litigioso minimo - 1 Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
¹	Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
^a	15 000 franchi nelle controversie in materia di diritto del lavoro e di locazione;
^b	30 000 franchi in tutti gli altri casi.
²	Quando il valore litigioso non raggiunge l'importo determinante secondo il capoverso 1, il ricorso è ammissibile:
^a	se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale;
^b	se una legge federale prevede un'istanza cantonale unica;
^c	contro le decisioni delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento;
^d	contro le decisioni del giudice del fallimento e del concordato;
^e	contro le decisioni del Tribunale federale dei brevetti.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 100 Ricorso contro decisioni - 1 Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione.
¹	Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione.
²	Il termine è di dieci giorni per i ricorsi contro le decisioni:
^a	delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento;
^b	nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e dell'assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale;
^c	in materia di ritorno di un minore secondo la Convenzione europea del 20 maggio 198090 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento oppure secondo la Convenzione del 25 ottobre 198091 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori;
^d	del Tribunale federale dei brevetti in materia di rilascio di una licenza secondo l'articolo 40d della legge del 25 giugno 195493 sui brevetti.
³	Il termine è di cinque giorni per i ricorsi contro le decisioni:
^a	delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento pronunciate nell'ambito dell'esecuzione cambiaria;
^b	dei Governi cantonali su ricorsi concernenti votazioni federali.
⁴	Il termine è di tre giorni per i ricorsi contro le decisioni dei Governi cantonali su ricorsi concernenti le elezioni al Consiglio nazionale.
⁵	Per i ricorsi concernenti conflitti di competenza tra due Cantoni, il termine decorre al più tardi dal giorno in cui in ciascun Cantone sono state pronunciate decisioni impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale.
⁶	...94
⁷	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 99 - 1 Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore.
¹	Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore.
²	Non sono ammissibili nuove conclusioni.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 728^c - 1 Se accerta violazioni della legge, dello statuto o del regolamento d'organizzazione, l'ufficio di revisione ne informa per scritto il consiglio d'amministrazione.
¹	Se accerta violazioni della legge, dello statuto o del regolamento d'organizzazione, l'ufficio di revisione ne informa per scritto il consiglio d'amministrazione.
²	L'ufficio di revisione informa inoltre l'assemblea generale su violazioni della legge o dello statuto se:
¹	si tratta di violazioni essenziali; o
²	nonostante il suo avviso scritto, il consiglio d'amministrazione non adotta misure adeguate.
³	Se la società è manifestamente oberata di debiti, l'ufficio di revisione ne dà avviso al giudice qualora il consiglio d'amministrazione ometta di farlo.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.