Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess {T 7}
C 209/05

Urteil vom 10. Juli 2006
IV. Kammer

Besetzung
Präsident Ursprung, Bundesrichter Schön und Frésard; Gerichtsschreiber Grünvogel

Parteien
N.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Thomas Trafelet, Obere Jungfraustrasse 50, 3800 Interlaken,

gegen

beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Laupenstrasse 22, 3011 Bern, Beschwerdegegner

Vorinstanz
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern

(Entscheid vom 20. Juni 2005)

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 29. April 2004 verpflichtete das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) die Firma N.________ AG, die für die Zeit von Juli bis November 2003 und Februar 2004 bereits ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen im Betrag von Fr. 77'168.- zurückzuerstatten. Mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2004 hielt es an seiner Auffassung fest. Die Rekurskommission der Eidgenössischen Volkswirtschaftsdirektion trat auf eine dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde nicht ein (Entscheid vom 10. September 2004).
In der Folge ersuchte die Firma um Erlass der Rückzahlung. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2004 lehnte die kantonale Amtsstelle, das beco Berner Wirtschaft, dies ab, was es mit Einspracheentscheid vom 26. Januar 2005 bestätigte.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 20. Juni 2005 ab.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Firma den Erlass der Rückforderung beantragen.
Beco und seco verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind gemäss Art. 25 Abs. 1
SR 830.1 ATSG Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)

Art. 25   Rückerstattung
  1.   Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
  2.   Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung. [1] Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend.
  3.   Zuviel bezahlte Beiträge können zurückgefordert werden. Der Anspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Zahlungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge bezahlt wurden.
 
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2019, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 5137; BBl 2018 1607).
ATSG zurückzuerstatten (Satz 1); wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Satz 2; zur Rechtslage vor In-Kraft-Treten des ATSG vgl. Art. 95 Abs. 1
SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz

Art. 95 [1]   Rückforderung von Leistungen
  1.   Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG [2] ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4. [3]
  1bis.   Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952 [4], der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet. [5] In Abweichung von Artikel 25 Absatz 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen. [6]
  1ter.   Hat eine Kasse für Umschulungen, Weiterbildungen oder Eingliederungen finanzielle Leistungen erbracht, für die ein anderer Sozialversicherer hätte aufkommen müssen, so fordert sie ihre Leistungen von diesem zurück. [7]
  2.   Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen.
  3.   Die Kasse unterbreitet der kantonalen Amtsstelle Erlassgesuche zum Entscheid. [8]
 
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 16 des BG vom 6. Okt. 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3371; BBl 1991 II 185910, 1994 V 921, 1999 4523).
[2] SR 830.1
[3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. April 2011 (AS 2011 1167; BBl 2008 7733).
[4] SR 834.1
[5] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. April 2011 (AS 2011 1167; BBl 2008 7733).
[6] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[7] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[8] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 14. Juni 2024 (Entschädigungssystem der Arbeitslosenkassen), in Kraft seit 1. Jan. 2026 (AS 2025 764; BBl 2023 2862).
und 2
SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz

Art. 95 [1]   Rückforderung von Leistungen
  1.   Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG [2] ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4. [3]
  1bis.   Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952 [4], der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet. [5] In Abweichung von Artikel 25 Absatz 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen. [6]
  1ter.   Hat eine Kasse für Umschulungen, Weiterbildungen oder Eingliederungen finanzielle Leistungen erbracht, für die ein anderer Sozialversicherer hätte aufkommen müssen, so fordert sie ihre Leistungen von diesem zurück. [7]
  2.   Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen.
  3.   Die Kasse unterbreitet der kantonalen Amtsstelle Erlassgesuche zum Entscheid. [8]
 
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 16 des BG vom 6. Okt. 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3371; BBl 1991 II 185910, 1994 V 921, 1999 4523).
[2] SR 830.1
[3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. April 2011 (AS 2011 1167; BBl 2008 7733).
[4] SR 834.1
[5] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. April 2011 (AS 2011 1167; BBl 2008 7733).
[6] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[7] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[8] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 14. Juni 2024 (Entschädigungssystem der Arbeitslosenkassen), in Kraft seit 1. Jan. 2026 (AS 2025 764; BBl 2023 2862).
AVIG). Laut Art. 4 Abs. 1
SR 830.11 ATSV Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV)

Art. 4   Erlass
  1.   Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
  2.   Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist.
  3.   Behörden, welchen die Leistungen nach Artikel 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausgerichtet wurden, können sich nicht auf das Vorliegen einer grossen Härte berufen.
  4.   Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
  5.   Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen.
ATSV wird die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen. Abs. 2 derselben Bestimmung erklärt für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, den Zeitpunkt als massgebend, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist. Nach Art. 4 Abs. 4
SR 830.11 ATSV Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV)

Art. 4   Erlass
  1.   Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
  2.   Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist.
  3.   Behörden, welchen die Leistungen nach Artikel 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausgerichtet wurden, können sich nicht auf das Vorliegen einer grossen Härte berufen.
  4.   Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
  5.   Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen.
ATSV wird der Erlass auf schriftliches Gesuch gewährt (Satz 1); das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (Satz 2). Sodann setzt eine erfolgreiche Berufung auf den guten Glauben voraus, dass die Firma sich keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (BGE 112 V 103 Erw. 2c, 110 V 180 Erw. 3c; ARV 2003 Nr. 29 S. 260 Erw. 1.2 mit Hinweisen [Urteil X. vom 12. Juni 2003, C 295/03]).
1.1 Weil es in Verfahren um den Erlass der Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (BGE 122 V 136 Erw. 1 und 222 Erw. 2, je mit Hinweisen), gilt die eingeschränkte Kognition mit der Folge, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht lediglich zu prüfen hat, ob das kantonale Gericht als Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132
SR 830.11 ATSV Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV)

Art. 4   Erlass
  1.   Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
  2.   Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist.
  3.   Behörden, welchen die Leistungen nach Artikel 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausgerichtet wurden, können sich nicht auf das Vorliegen einer grossen Härte berufen.
  4.   Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
  5.   Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen.
in Verbindung mit Art. 104 lit. a
SR 830.11 ATSV Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV)

Art. 4   Erlass
  1.   Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
  2.   Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist.
  3.   Behörden, welchen die Leistungen nach Artikel 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausgerichtet wurden, können sich nicht auf das Vorliegen einer grossen Härte berufen.
  4.   Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
  5.   Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen.
und b sowie Art. 105 Abs. 2
SR 830.11 ATSV Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV)

Art. 4   Erlass
  1.   Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
  2.   Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist.
  3.   Behörden, welchen die Leistungen nach Artikel 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausgerichtet wurden, können sich nicht auf das Vorliegen einer grossen Härte berufen.
  4.   Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
  5.   Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen.
OG).
2.
Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2
SR 830.11 ATSV Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV)

Art. 4   Erlass
  1.   Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
  2.   Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist.
  3.   Behörden, welchen die Leistungen nach Artikel 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausgerichtet wurden, können sich nicht auf das Vorliegen einer grossen Härte berufen.
  4.   Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
  5.   Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen.
OG von der Vorinstanz verbindlich beurteilt wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (BGE 122 V 223 Erw. 3; AHI 2003 S. 161 Erw. 3a [Urteil S. vom 28. Juni 2002, I 553/01]; ARV 2001 Nr. 18 S. 162 Erw. 3b [Urteil P. Vom 5. Februar 2001, C 223/00]; alle mit weiteren Hinweisen).
3.
Zu beachten ist sodann, dass die Frage nach der Rechtmässigkeit der am 29. April 2004 verfügten Rückerstattung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein kann. Mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 2. Juni 2004 ist dieser Punkt bereits beurteilt worden. Danach hat die Rückforderung einerseits ihren Rechtsgrund darin, dass anlässlich der vom seco gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit. d
SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz

Art. 83   Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung
  1.   Die Ausgleichsstelle:
a.   verbucht die beim Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung eingegangenen Beiträge;
b.   führt die Rechnung des Ausgleichsfonds;
c. [1]   prüft periodisch die Geschäftsführung der Kassen und der kantonalen Amtsstellen; die Prüfung der Kassen kann sie ganz oder teilweise den Kantonen oder Dritten übertragen;
cbis. [2]   prüft die Erfüllung der den Kassen und den kantonalen Amtsstellen übertragenen Aufgaben;
d.   überprüft die Auszahlungen der Kassen oder überträgt die Revision ganz oder teilweise den Kantonen oder einer anderen Stelle;
e. [3]   erteilt den Kassenträgern und den kantonalen Amtsstellen Weisungen;
f. [4]   entscheidet über Ersatzansprüche des Bundes gegenüber dem Träger, dem Kanton, dem Arbeitgeber und der AHV-Ausgleichskasse (Art. 82, 85d, 88 und 89a);
g.   weist den Kassen nach den Vorschriften dieses Gesetzes und der Verordnung die nötigen Mittel aus dem Ausgleichsfonds zu;
h. [5]   trifft Vorkehren zur Verhinderung ungerechtfertigter Bezüge und setzt dazu bei andauernder und erheblicher Arbeitslosigkeit ausserordentliche Inspektoren ein;
i. [6]   ...
j. [7]   veröffentlicht jährlich die Leistungskennzahlen der Kassen;
k. [8]   trifft die Entscheide nach Artikel 59c Absatz 3 und richtet die Beiträge nach den Artikeln 62 und 64b aus;
l.   überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen;
m. [9]   entscheidet über die Anrechenbarkeit von Verwaltungskosten der Kassen, der kantonalen Amtsstelle, der Regionalen Arbeitsvermittlungszentren und der Logistikstellen für arbeitsmarktliche Massnahmen;
n.   sorgt für die Koordination mit den übrigen Sozialversicherungen;
nbis. [10]   sorgt zusammen mit den Kantonen für die Zusammenarbeit im Rahmen des EURES-Netzes (European Employment Services) nach Artikel 11 des Anhangs I zum Abkommen vom 21. Juni 1999 [11] zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen);
o. [12]   ...
p. [13]   koordiniert die Durchführung von arbeitsmarktlichen Massnahmen und kann solche konzeptionell vorbereiten;
q. [14]   trifft Vorkehren zur Anwendung von Artikel 59a;
r. [15]   entscheidet in Abweichung von Artikel 35 ATSG [16] Streitigkeiten über die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstellen;
s. [17]   entscheidet Fälle nach Artikel 31 Absatz 1bis, die ihr von der kantonalen Amtsstelle unterbreitet werden.
  1bis.   Die Ausgleichsstelle betreibt zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben sowie für statistische Zwecke Informationssysteme für folgende Dienste:
a.   Auszahlung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung;
b.   öffentliche Arbeitsvermittlung (Art. 35 Abs. 1 Bst. a des Arbeitsvermittlungsgesetzes vom 6. Oktober 1989 [18] [AVG]);
c.   Analyse von Arbeitsmarktdaten;
d.   Betrieb der Zugangsplattform für elektronische Dienstleistungen für die in Artikel 96c Absatz 1quater genannten Personen;
e.   Betrieb der Plattform der öffentlichen Arbeitsvermittlung (Art. 35 Abs. 1 Bst. b AVG). [19]
  2.   Die Ausgleichsstelle unterbreitet der Aufsichtskommission:
a.   die Betriebs- und Vermögensrechnung des Ausgleichsfonds sowie den Jahresbericht zur Stellungnahme zuhanden des Bundesrates;
b.   weitere periodische Rechnungsablagen;
c. [20]   periodische Berichte über Geschäftsführungsprüfungen und Revisionen der Auszahlungen bei den Kassen sowie über die Entscheide der kantonalen Amtsstellen im Bereich der arbeitsmarktlichen Massnahmen;
d. [21]   Gesuche um Beiträge zur Förderung der Arbeitsmarktforschung (Art. 73);
e. [22]   die Rechenschaftsberichte nach Artikel 59c Absatz 3;
f. [23]   Budget und Rechnung des Informatikzentrums.
  3.   Das SECO führt die Ausgleichsstelle.
 
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 3093; BBl 2000 1673).
[2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 3093; BBl 2000 1673).
[3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 3093; BBl 2000 1673).
[4] Fassung gemäss Anhang Ziff. 16 des BG vom 6. Okt. 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3371; BBl 1991 II 185910, 1994 V 921, 1999 4523).
[5] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1996 273; BBl 1994 I 340).
[6] Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020, mit Wirkung seit 1. Juli 2021 (AS 2021 338; BBl 2019 4413).
[7] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 14. Juni 2024 (Entschädigungssystem der Arbeitslosenkassen), in Kraft seit 1. Jan. 2026 (AS 2025 764; BBl 2023 2862).
[8] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[9] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[10] Eingefügt durch Art. 2 Ziff. 15 des BB vom 17. Dez. 2004 über die Genehmigung und Umsetzung des Prot. über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen EG-Mitgliedstaaten zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits sowie über die Genehmigung der Revision der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit (AS 2006 979; BBl 2004 58916565). Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des BB vom 17. Juni 2016 (Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die Republik Kroatien), in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 5233; BBl 2016 2223).
[11] SR 0.142.112.681
[12] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 1995 (AS 1996 273; BBl 1994 I 340). Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020, mit Wirkung seit 1. Juli 2021 (AS 2021 338; BBl 2019 4413).
[13] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1996 273; BBl 1994 I 340).
[14] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1996 273; BBl 1994 I 340).
[15] Eingefügt durch Anhang Ziff. 16 des BG vom 6. Okt. 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3371; BBl 1991 II 185910, 1994 V 921, 1999 4523).
[16] SR 830.1
[17] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[18] SR 823.11
[19] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020, in Kraft seit 1. Juli 2021 (AS 2021 338; BBl 2019 4413).
[20] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[21] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[22] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[23] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1996 273; BBl 1994 I 340).
AVIG und Art. 110 Abs. 4
SR 837.02 AVIV Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung

Art. 110   Revision der Auszahlungen und Arbeitgeberkontrollen [1] - (Art. 28 und 46 ATSG, Art. 83 Abs. 1 Bst. d und 83a Abs. 3 AVIG) [2]
  1.   Die Ausgleichsstelle prüft in regelmässigen Abständen vollumfänglich oder stichprobenweise, ob die Auszahlungen der Arbeitslosenkassen rechtmässig sind. [3]
  2.   Die Arbeitslosenkassen bewahren die Akten über die Versicherungsfälle vollständig und geordnet auf. Die Ausgleichsstelle kann jederzeit Einsicht nehmen.
  3.   Die Kassenrevision erstreckt sich auf die Vorgänge seit der letzten Revision. Liegt die letzte Revision weniger als ein Jahr zurück, so können sämtliche Vorgänge der letzten zwölf Monate geprüft werden. Die strafrechtliche Verjährungsfrist ist massgebend, wenn durch eine strafbare Handlung auf die Auszahlung eingewirkt wurde. [4]
  4.   Die Ausgleichsstelle und die von ihr beauftragten Treuhandstellen prüfen stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen. [5]
 
[1] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Mai 2003, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1828).
[2] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Mai 2003, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1828).
[3] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Aug. 1991, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2132).
[4] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Dez. 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1996 295).
[5] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 11. Dez. 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1996 295).
AVIV am 23. April 2004 veranlassten Arbeitgeberkontrolle die Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Angestellten für die Zeit von Juli bis November 2003 nicht überprüft werden konnten, da weder entsprechende Unterlagen vorgelegt noch auf Anfrage hin beigebracht wurden, weshalb ein Anspruch gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a
SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz

Art. 31   Anspruchsvoraussetzungen
  1.   Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a. [1]   sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b.   der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c.   das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d.   der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
  1bis.   Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden. [2]
  2.   Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a.   für Heimarbeitnehmer;
b.   für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist. [3]
  3.   Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a.   Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b.   der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c.   Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
 
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 5. Okt. 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2125; BBl 1989 III 377).
[2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 5. Okt. 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2125; BBl 1989 III 377).
AVIG entfiel. Für den Monat Februar 2004 liegt der Rechtsgrund im Verschweigen der zum Zeitpunkt der Antragseinreichung auf Kurzarbeit bereits beabsichtigten Betriebsschliessung per Ende März 2004 und damit in der fehlenden Aussicht, durch Kurzarbeit Arbeitsplätze erhalten zu können, was einen Anspruch gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d
SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz

Art. 31   Anspruchsvoraussetzungen
  1.   Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a. [1]   sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b.   der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c.   das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d.   der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
  1bis.   Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden. [2]
  2.   Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a.   für Heimarbeitnehmer;
b.   für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist. [3]
  3.   Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a.   Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b.   der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c.   Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
 
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 5. Okt. 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2125; BBl 1989 III 377).
[2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245).
[3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 5. Okt. 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2125; BBl 1989 III 377).
AVIG ausschliesst. Diesbezüglich ist das Gericht an die Feststellungen im besagten Einspracheentscheid gebunden.
4.
Soweit die Beschwerdeführerin diese Punkte erneut zur Diskussion stellen will, indem sie insbesondere geltend macht, zum Zeitpunkt der Antragsstellung für Kurzarbeit im Februar 2004 sei die letztlich auf Mitte März 2004 vorgenommene Betriebsschliessung keineswegs absehbar gewesen, kann darüber nicht mehr befunden werden.
5.
Zu prüfen ist einzig, ob die Erlassvoraussetzungen gegeben sind.
5.1 Das kantonale Gericht ging in den Erwägungen vom Fehlen eines Unrechtsbewusstseins aus. Es sprach indessen der Firma das Recht ab, sich unter den konkreten Umständen auf den guten Glauben berufen zu können.
Eine erfolgreiche Berufung auf den guten Glauben setzt voraus, dass die Firma sich keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat, was im Folgenden näher zu prüfen ist.
5.2 Das kantonale Gericht hat bezogen auf die Monate Juli bis November 2003 in zutreffender Weise auf Ziffer 12 der von kantonalen Arbeitsämtern den Arbeitgebern abgegebenen Informationsbroschüre "Kurzarbeitsentschädigung", Ausgabe 2003, verwiesen, wonach die Arbeitgeber alle betrieblichen Unterlagen während fünf Jahren aufzubewahren und auf Verlangen der Ausgleichsstelle vorzuweisen haben. In der gleichen Broschüre ist in Ziffer 6 das gesetzliche Erfordernis der Bestimm- und Kontrollierbarkeit des Arbeitszeitausfalls entsprechend Art. 46b Abs. 1
SR 837.02 AVIV Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung

Art. 46b [1]   Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles - (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG)
  1.   Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus.
  2.   Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren.
 
[1] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 6. Nov. 1996, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 3071).
AVIV konkretisiert: Dies setze eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) voraus. In Abs. 2 dieser Verordnungsbestimmung ist übrigens auch die in Ziff. 12 der Broschüre genannte fünfjährige Aufbewahrungspflicht für die betriebliche Arbeitszeitkontrolle erwähnt.
5.3 Die Verantwortlichen der Firma hätten die Verordnung und die Informationsbroschüre konsultieren und diese mit der gebotenen Sorgfalt lesen müssen. Anhand der darin befindlichen klaren Hinweise hätten sie bei Anwendung eines Mindestmasses an Aufmerksamkeit erkennen können und müssen, dass bei einer angekündigten Arbeitgeberkontrolle sämtliche der in den letzten fünf Jahren geltend gemachten, bisher nicht kontrollierten Kurzarbeitszeiten überprüft werden können und als Beweis für den abgerechneten Arbeitszeitausfall die entsprechenden Arbeitszeitkontrollen bereitzustellen sind. Weshalb der für die Firma handelnde Direktor gestützt auf die Ankündigung der Revision und die dort gemachten Angaben zunächst von einer sich auf die den Februar 2004 beschränkenden Arbeitgeberkontrolle ausgegangen sein soll, wie nunmehr geltend gemacht, ist nicht nachvollziehbar. Statt dessen erklärte er gegenüber dem Kontrollorgan ausdrücklich, die aus dem Jahr 2003 stammenden Arbeitszeiterfassungen seien bereits vernichtet worden. Dass er sich dabei insoweit in einem Irrtum befunden hat, als die Arbeitspläne aus dieser Zeit elektronisch noch auf einem PC greifbar gewesen wären, kann im Widerspruch zu den Ausführungen in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als kleine Nachlässigkeit bezeichnet werden, wurde dadurch doch die Kontrolle verunmöglicht. Ob diese Arbeitspläne überhaupt den Anforderungen einer Arbeitszeitkontrolle genügt hätten, was im Einspracheentscheid vom 2. Juni 2004 im Sinne einer Zusatzbegründung für die Rückforderung verneint wird, ist hier nicht zu beantworten.
5.4 Demnach sind die Beschwerdeführerin und ihre verantwortlichen Organe dem unter den gegebenen Umständen gebotenen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachgekommen, ansonsten sie anlässlich der Arbeitgeberkontrolle die notwendigen Unterlagen verfügbar gehabt hätten oder zumindest über deren Existenz (korrekt) Auskunft hätten geben können, damit zumindest die entsprechenden Massnahmen zur Beweissicherung hätten getroffen werden können. Ihr Verhalten kann nicht mehr als leichte Nachlässigkeit eingestuft werden, womit es an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehlt.
5.5 Das zur Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Februar 2004 führende Fehlverhalten ist ebenfalls als grobe Nachlässigkeit einzustufen, womit auch hier der für den Erlass notwendige gute Glaube nicht gegeben ist.
Denn das jeweils von der Antrag stellenden Firma auszufüllende Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit verlangt unter Ziff. 10 Angaben zur voraussichtlichen Entwicklung des Geschäftsganges der nächsten vier Monate; ferner ist gemäss Ziff. 12 zu begründen, warum der Arbeitsausfall lediglich vorübergehend sein soll.
Angesichts dieser klaren Fragen hätte der dieses Formular am 1. Februar 2004 unterzeichnende Direktor der Beschwerdeführerin bei Anwendung eines Mindestmasses an Aufmerksamkeit ohne weiteres auch auf die per Ende März 2004 geplante Betriebsschliessung hinweisen müssen. Diese Nachlässigkeit ist bei der nicht das erste Mal um Kurzarbeit ersuchenden Firma als schwer einzustufen.
5.6 Erwägungen über das Vorliegen der für den Erlass zusätzlich geforderten grossen Härte erübrigen sich somit.
6.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134
SR 837.02 AVIV Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung

Art. 46b [1]   Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles - (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG)
  1.   Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus.
  2.   Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren.
 
[1] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 6. Nov. 1996, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 3071).
OG e contrario).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Unia Arbeitslosenkasse, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 10. Juli 2006

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
C_209/05 10. Juli 2006 28. Juli 2006 Bundesgericht Unpubliziert Arbeitslosenversicherung

Subject Arbeitslosenversicherung