Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6S.158/2005 /Rom

Urteil vom 9. Juni 2006
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiber Thommen.

Parteien
X.F.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Pascal Veuve,

gegen

A.F.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Verena Heer, Stampfenbachstrasse 104, 8006 Zürich,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Verjährung (mehrfache sexuelle Nötigung usw.),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 10. Februar 2005.

Sachverhalt:
A.
X.F.________ wird vorgeworfen, sich im Zeitraum von 1985 bis im Januar 1994 mehrfach sexuell an seiner Tochter, A.F.________ (Jahrgang 1981), vergangen zu haben. Am 27. September 2002 erhob A.F.________ deswegen Strafanzeige gegen ihren Vater.
B.
Mit Berufungsurteil vom 10. Februar 2005 verurteilte die 1. Strafkammer des Zürcher Obergerichts X.F.________ zu 2 Jahren und 9 Monaten Gefängnis wegen mehrfacher sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 189 [1]
	1.	Quiconque, contre la volonté d'une personne, commet sur elle ou lui fait commettre un acte d'ordre sexuel ou profite à cette fin d'un état de sidération d'une personne, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
	2.	Quiconque, notamment en usant de menace ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister, la contraint à commettre ou à subir un acte d'ordre sexuel, est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
	3.	Si l'auteur au sens de l'al. 2 agit avec cruauté, s'il fait usage d'une arme dangereuse ou d'un autre objet dangereux, il est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 16 juin 2023 portant révision du droit pénal en matière sexuelle, en vigueur depuis le 1er juil. 2024 (RO 2024 27; FF 2018 2889; 2022 687, 1011).

StGB) und wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 187
	1.	Quiconque commet un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans, quiconque entraîne un enfant de cet âge à commettre un acte d'ordre sexuel, quiconque mêle un enfant de cet âge à un acte d'ordre sexuel, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. [1]1bis. Si l'enfant n'a pas 12 ans et que l'auteur commet sur lui un acte d'ordre sexuel ou l'entraîne à commettre un tel acte sur un tiers ou un animal, l'auteur est puni d'une peine privative de liberté d'un à cinq ans. [2]
	2.	L'acte n'est pas punissable si la différence d'âge entre les participants ne dépasse pas trois ans.
	3.	Si, au moment de l'acte ou du premier acte commis, l'auteur avait moins de 20 ans et en cas de circonstances particulières, l'autorité compétente peut renoncer à le poursuivre, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine. [3]
	4.	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire s'il a agi en admettant par erreur que sa victime était âgée de 16 ans au moins alors qu'en usant des précautions voulues il aurait pu éviter l'erreur. [4]
	5.	... [5]
	6.	... [6]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 16 juin 2023 portant révision du droit pénal en matière sexuelle, en vigueur depuis le 1er juil. 2024 (RO 2024 27; FF 2018 2889; 2022 687, 1011). [2] Introduit par le ch. I 1 de la LF du 16 juin 2023 portant révision du droit pénal en matière sexuelle, en vigueur depuis le 1er juil. 2024 (RO 2024 27; FF 2018 2889; 2022 687, 1011). [3] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 16 juin 2023 portant révision du droit pénal en matière sexuelle, en vigueur depuis le 1er juil. 2024 (RO 2024 27; FF 2018 2889; 2022 687, 1011). [4] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 16 juin 2023 portant révision du droit pénal en matière sexuelle, en vigueur depuis le 1er juil. 2024 (RO 2024 27; FF 2018 2889; 2022 687, 1011). [5] Abrogé par le ch. I de la LF du 21 mars 1997, avec effet au 1er sept. 1997 (RO 1997 1626; FF 1996 IV 1315, 1320) [6] Introduit par le ch. I de la LF du 21 mars 1997 (RO 1997 1626; FF 1996 IV 1315, 1320). Abrogé par le ch. I de la LF du 5 oct. 2001 (Prescription de l'action pénale en général et en cas d'infraction contre l'intégrité sexuelle des enfants), avec effet au 1er oct. 2002 (RO 2002 2993; FF 2000 2769).

StGB).

Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Zürcher Kassationsgericht mit Beschluss vom 26. Januar 2006 ab.
C.
Am 22. April 2005 erhob X.F.________ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das obergerichtliche Urteil. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Am 19. Mai 2005 ersuchte er überdies um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
D.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten beide auf eine Stellungnahme. A.F.________ liess sich nicht vernehmen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz gestützt auf die seiner Ansicht nach vage tatsächliche Annahme regelmässiger sexueller Übergriffe das Vorliegen einer verjährungsrechtlichen Einheit bejaht habe. Aus der Verurteilung wegen mehrfacher Tatbegehung folge e contrario, dass die Vorinstanz die sexuellen Übergriffe in tatsächlicher Hinsicht nicht als tatbestandliche Handlungseinheit und auch nicht als natürliche Handlungseinheit qualifiziert habe. Ansonsten hätte der Beschwerdeführer der einfachen Tatbegehung schuldig gesprochen werden müssen. Die Vorinstanz habe offensichtlich übersehen, dass das Bundesgericht das Institut der verjährungsrechtlichen Einheit aufgegeben habe, und dadurch Art. 71 lit. b

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 71
	1.	Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l'État d'un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l'art. 70, al. 2, ne sont pas réalisées.
	2.	Le juge peut renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice s'il est à prévoir qu'elle ne serait pas recouvrable ou qu'elle entraverait sérieusement la réinsertion de la personne concernée.
	3.	... [1]
[1] Abrogé par l'annexe 1 ch. 4 de la LF du 17 juin 2022, avec effet au 1er janv. 2024 (RO 2023 468; FF 2019 6351).

sowie Art. 1

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 1
		Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi.

StGB verletzt.
1.1 Nach den vorinstanzlichen Ausführungen bilden mehrere strafbare Handlungen verjährungsrechtlich eine Einheit, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt nach Art. 71 lit. c

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 71
	1.	Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l'État d'un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l'art. 70, al. 2, ne sont pas réalisées.
	2.	Le juge peut renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice s'il est à prévoir qu'elle ne serait pas recouvrable ou qu'elle entraverait sérieusement la réinsertion de la personne concernée.
	3.	... [1]
[1] Abrogé par l'annexe 1 ch. 4 de la LF du 17 juin 2022, avec effet au 1er janv. 2024 (RO 2023 468; FF 2019 6351).

StGB gegeben wäre - als ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu betrachten seien, welches der in Frage stehende gesetzliche Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasse. Die Vorinstanz verneint das Vorliegen eines Dauerdelikts (angefochtenes Urteil Ziff. 7). Die Verfolgungsverjährung beginne für alle gleichartigen strafbaren Handlungen erst mit der letzten Tat (angefochtenes Urteil Ziff. 12), für den vorliegenden Fall somit Anfangs 1994 (angefochtenes Urteil Ziff. 41).
1.2 In BGE 131 IV 83 (Entscheid 6S.163/2004 vom 11. November 2004, E. 2.4.4) hat das Bundesgericht die Figur der verjährungsrechtlichen Einheit aufgegeben. Dies verunmöglicht es aber nicht, mehrere tatsächliche Handlungen in gewissen Fällen rechtlich als Einheit zu qualifizieren. Zunächst ist an Fälle der tatbestandlichen Handlungseinheit zu denken. Eine solche liegt einmal bei Dauerdelikten aber auch dann vor, wenn das tatbestandsmässige Verhalten mehrere unter Umständen auch länger andauernde Einzelhandlungen voraussetzt (z.B. Misswirtschaft, Art. 165

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 165 [1]
	1.	Le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, cause ou aggrave son surendettement, cause sa propre insolvabilité ou aggrave sa situation alors qu'il se sait insolvable,est, s'il est déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens est dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.1bis. La peine est la même si le débiteur obtient une mesure de soutien des autorités destinée à écarter le risque de surendettement ou d'insolvabilité.
	2.	Le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie n'est poursuivi pénalement que sur plainte d'un créancier ayant obtenu contre lui un acte de défaut de biens.La plainte doit être portée dans les trois mois à partir du jour où l'acte de défaut de biens est délivré.Le créancier qui entraîne le débiteur à contracter des dettes à la légère, à faire des dépenses exagérées, à se livrer à des spéculations hasardeuses, ou qui l'exploite usurairement n'a pas le droit de porter plainte.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).

StGB). Weiter können mehrere Einzelhandlungen im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches Geschehen erscheinen (z.B. eine "Tracht Prügel"). Die natürliche Handlungseinheit kann jedoch nur mit Zurückhaltung angenommen werden, will man nicht das fortgesetzte Delikt oder die verjährungsrechtliche Einheit unter anderer Bezeichnung wieder einführen. Abgesehen von den Konstellationen der Tateinheit ist der Lauf der Verjährung für jede Tathandlung gesondert zu beurteilen. Bei Dauerdelikten beginnt die
Verjährung mit Beendigung des rechtswidrigen Zustands (Art. 71 lit. c

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 71
	1.	Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l'État d'un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l'art. 70, al. 2, ne sont pas réalisées.
	2.	Le juge peut renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice s'il est à prévoir qu'elle ne serait pas recouvrable ou qu'elle entraverait sérieusement la réinsertion de la personne concernée.
	3.	... [1]
[1] Abrogé par l'annexe 1 ch. 4 de la LF du 17 juin 2022, avec effet au 1er janv. 2024 (RO 2023 468; FF 2019 6351).

StGB), ansonsten mit der Ausführung der letzten Tätigkeit (Art. 71 lit. b

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 71
	1.	Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l'État d'un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l'art. 70, al. 2, ne sont pas réalisées.
	2.	Le juge peut renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice s'il est à prévoir qu'elle ne serait pas recouvrable ou qu'elle entraverait sérieusement la réinsertion de la personne concernée.
	3.	... [1]
[1] Abrogé par l'annexe 1 ch. 4 de la LF du 17 juin 2022, avec effet au 1er janv. 2024 (RO 2023 468; FF 2019 6351).

StGB) zu laufen (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5; Entscheide 6S.397/2005 vom 13. November 2005, E. 2 und 6S.275/2005 vom 14. Dezember 2005 E. 3.1.1.3).
-:-

1.3 Vorliegend stellt sich die Frage, ob die sexuellen Übergriffe des Beschwerdeführers im Sinne des Gesagten als Einheit betrachtet werden können. In einem gleich gelagerten Fall hat das Bundesgericht entschieden, dass ein über Jahre andauernder sexueller Missbrauch eines Kindes weder als tatbestandliche noch als natürliche Handlungseinheit eingestuft werden könne (Entscheid 6S.397/2005 vom 13. November 2005, E. 2.3). Dies trifft auch auf den hier zu beurteilenden Fall zu. Zwar lässt die Vorinstanz offen, ob sich die Übergriffe auf einen einmaligen Entschluss zurückführen lassen (angefochtenes Urteil S. 9), doch fehlt es - wie in jenem Fall - auch vorliegend an einem engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang der Taten. Die Verjährung beginnt für die einzelnen Handlungen separat zu laufen, was dazu führt, dass ein Teil der Taten verjährt ist.

Die Rüge erweist sich somit als begründet. Die Beschwerde ist gut-zuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuweisen. In der Neubeurteilung wird die Vorinstanz die Verjährung im Sinne der vorstehenden Erwägungen für die festgestellten Übergriffe getrennt festzulegen haben.
2.
Infolge der Gutheissung der Beschwerde sind keine Kosten zu erheben und dem Beschwerdeführer ist eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 278 Abs. 2

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 71
	1.	Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l'État d'un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l'art. 70, al. 2, ne sont pas réalisées.
	2.	Le juge peut renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice s'il est à prévoir qu'elle ne serait pas recouvrable ou qu'elle entraverait sérieusement la réinsertion de la personne concernée.
	3.	... [1]
[1] Abrogé par l'annexe 1 ch. 4 de la LF du 17 juin 2022, avec effet au 1er janv. 2024 (RO 2023 468; FF 2019 6351).

und 3

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 71
	1.	Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l'État d'un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l'art. 70, al. 2, ne sont pas réalisées.
	2.	Le juge peut renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice s'il est à prévoir qu'elle ne serait pas recouvrable ou qu'elle entraverait sérieusement la réinsertion de la personne concernée.
	3.	... [1]
[1] Abrogé par l'annexe 1 ch. 4 de la LF du 17 juin 2022, avec effet au 1er janv. 2024 (RO 2023 468; FF 2019 6351).

BStP). Damit wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos und ist abzuschreiben; die Entschädigung ist dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Pascal Veuve, zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 10. Februar 2005 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juni 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: