Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6S.158/2005 /Rom

Urteil vom 9. Juni 2006
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiber Thommen.

Parteien
X.F.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Pascal Veuve,

gegen

A.F.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Verena Heer, Stampfenbachstrasse 104, 8006 Zürich,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Verjährung (mehrfache sexuelle Nötigung usw.),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 10. Februar 2005.

Sachverhalt:
A.
X.F.________ wird vorgeworfen, sich im Zeitraum von 1985 bis im Januar 1994 mehrfach sexuell an seiner Tochter, A.F.________ (Jahrgang 1981), vergangen zu haben. Am 27. September 2002 erhob A.F.________ deswegen Strafanzeige gegen ihren Vater.
B.
Mit Berufungsurteil vom 10. Februar 2005 verurteilte die 1. Strafkammer des Zürcher Obergerichts X.F.________ zu 2 Jahren und 9 Monaten Gefängnis wegen mehrfacher sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 189 [1]
	1.	Wer gegen den Willen einer Person eine sexuelle Handlung an dieser vornimmt oder von dieser vornehmen lässt oder zu diesem Zweck einen Schockzustand einer Person ausnützt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
	2.	Wer eine Person zur Vornahme oder Duldung einer sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft.
	3.	Handelt der Täter nach Absatz 2 grausam, verwendet er eine gefährliche Waffe oder einen anderen gefährlichen Gegenstand, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr.
[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011).

StGB) und wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 187
	1.	Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt,es zu einer solchen Handlung verleitet, oderes in eine solche Handlung einbezieht,wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. [1]1bis. Hat das Kind das 12. Altersjahr noch nicht vollendet und nimmt der Täter mit ihm eine sexuelle Handlung vor oder verleitet es zu einer solchen mit einer Drittperson oder einem Tier, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren. [2]
	2.	Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt.
	3.	Hat der Täter zur Zeit der Tat oder der ersten Tathandlung das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung absehen. [3]
	4.	Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
	5.	... [4]
	6.	... [5]
[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). [2] Eingefügt durch Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). [3] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024 (AS 2024 27; BBl 2018 2827; 2022 687, 1011). [4] Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 21. März 1997, mit Wirkung seit 1. Sept. 1997 (AS 1997 1626; BBl 1996 IV 13181322). [5] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 21. März 1997 (AS 1997 1626; BBl 1996 IV 13181322). Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 5. Okt. 2001 (Verjährung der Strafverfol-gung im allgemeinen und bei Sexualdelikten an Kindern), mit Wirkung seit 1. Okt. 2002 (AS 2002 2993; BBl 2000 2943).

StGB).

Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Zürcher Kassationsgericht mit Beschluss vom 26. Januar 2006 ab.
C.
Am 22. April 2005 erhob X.F.________ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das obergerichtliche Urteil. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Am 19. Mai 2005 ersuchte er überdies um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
D.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten beide auf eine Stellungnahme. A.F.________ liess sich nicht vernehmen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz gestützt auf die seiner Ansicht nach vage tatsächliche Annahme regelmässiger sexueller Übergriffe das Vorliegen einer verjährungsrechtlichen Einheit bejaht habe. Aus der Verurteilung wegen mehrfacher Tatbegehung folge e contrario, dass die Vorinstanz die sexuellen Übergriffe in tatsächlicher Hinsicht nicht als tatbestandliche Handlungseinheit und auch nicht als natürliche Handlungseinheit qualifiziert habe. Ansonsten hätte der Beschwerdeführer der einfachen Tatbegehung schuldig gesprochen werden müssen. Die Vorinstanz habe offensichtlich übersehen, dass das Bundesgericht das Institut der verjährungsrechtlichen Einheit aufgegeben habe, und dadurch Art. 71 lit. b

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 71
	1.	Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Artikel 70 Absatz 2 ausgeschlossen ist.
	2.	Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde.
	3.	... [1]
[1] Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. 4 des BG vom 17. Juni 2022, mit Wirkung seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 468; BBl 2019 6697).

sowie Art. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 1
		Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt.

StGB verletzt.
1.1 Nach den vorinstanzlichen Ausführungen bilden mehrere strafbare Handlungen verjährungsrechtlich eine Einheit, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt nach Art. 71 lit. c

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 71
	1.	Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Artikel 70 Absatz 2 ausgeschlossen ist.
	2.	Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde.
	3.	... [1]
[1] Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. 4 des BG vom 17. Juni 2022, mit Wirkung seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 468; BBl 2019 6697).

StGB gegeben wäre - als ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu betrachten seien, welches der in Frage stehende gesetzliche Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasse. Die Vorinstanz verneint das Vorliegen eines Dauerdelikts (angefochtenes Urteil Ziff. 7). Die Verfolgungsverjährung beginne für alle gleichartigen strafbaren Handlungen erst mit der letzten Tat (angefochtenes Urteil Ziff. 12), für den vorliegenden Fall somit Anfangs 1994 (angefochtenes Urteil Ziff. 41).
1.2 In BGE 131 IV 83 (Entscheid 6S.163/2004 vom 11. November 2004, E. 2.4.4) hat das Bundesgericht die Figur der verjährungsrechtlichen Einheit aufgegeben. Dies verunmöglicht es aber nicht, mehrere tatsächliche Handlungen in gewissen Fällen rechtlich als Einheit zu qualifizieren. Zunächst ist an Fälle der tatbestandlichen Handlungseinheit zu denken. Eine solche liegt einmal bei Dauerdelikten aber auch dann vor, wenn das tatbestandsmässige Verhalten mehrere unter Umständen auch länger andauernde Einzelhandlungen voraussetzt (z.B. Misswirtschaft, Art. 165

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 165
	1.	Der Schuldner, der in anderer Weise als nach Artikel 164, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung,seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert,wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.1bis. Erhält der Schuldner zur Abwendung einer drohenden Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit eine behördliche Stützungsmassnahme, so wird er mit der gleichen Strafe belegt. [1]
	2.	Der auf Pfändung betriebene Schuldner wird nur auf Antrag eines Gläubigers verfolgt, der einen Verlustschein gegen ihn erlangt hat.Der Antrag ist innert drei Monaten seit der Zustellung des Verlustscheines zu stellen.Dem Gläubiger, der den Schuldner zu leichtsinnigem Schuldenmachen, unverhältnismässigem Aufwand oder zu gewagten Spekulationen verleitet oder ihn wucherisch ausgebeutet hat, steht kein Antragsrecht zu.
[1] Eingefügt durch Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).

StGB). Weiter können mehrere Einzelhandlungen im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches Geschehen erscheinen (z.B. eine "Tracht Prügel"). Die natürliche Handlungseinheit kann jedoch nur mit Zurückhaltung angenommen werden, will man nicht das fortgesetzte Delikt oder die verjährungsrechtliche Einheit unter anderer Bezeichnung wieder einführen. Abgesehen von den Konstellationen der Tateinheit ist der Lauf der Verjährung für jede Tathandlung gesondert zu beurteilen. Bei Dauerdelikten beginnt die
Verjährung mit Beendigung des rechtswidrigen Zustands (Art. 71 lit. c

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 71
	1.	Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Artikel 70 Absatz 2 ausgeschlossen ist.
	2.	Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde.
	3.	... [1]
[1] Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. 4 des BG vom 17. Juni 2022, mit Wirkung seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 468; BBl 2019 6697).

StGB), ansonsten mit der Ausführung der letzten Tätigkeit (Art. 71 lit. b

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 71
	1.	Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Artikel 70 Absatz 2 ausgeschlossen ist.
	2.	Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde.
	3.	... [1]
[1] Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. 4 des BG vom 17. Juni 2022, mit Wirkung seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 468; BBl 2019 6697).

StGB) zu laufen (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5; Entscheide 6S.397/2005 vom 13. November 2005, E. 2 und 6S.275/2005 vom 14. Dezember 2005 E. 3.1.1.3).
-:-

1.3 Vorliegend stellt sich die Frage, ob die sexuellen Übergriffe des Beschwerdeführers im Sinne des Gesagten als Einheit betrachtet werden können. In einem gleich gelagerten Fall hat das Bundesgericht entschieden, dass ein über Jahre andauernder sexueller Missbrauch eines Kindes weder als tatbestandliche noch als natürliche Handlungseinheit eingestuft werden könne (Entscheid 6S.397/2005 vom 13. November 2005, E. 2.3). Dies trifft auch auf den hier zu beurteilenden Fall zu. Zwar lässt die Vorinstanz offen, ob sich die Übergriffe auf einen einmaligen Entschluss zurückführen lassen (angefochtenes Urteil S. 9), doch fehlt es - wie in jenem Fall - auch vorliegend an einem engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang der Taten. Die Verjährung beginnt für die einzelnen Handlungen separat zu laufen, was dazu führt, dass ein Teil der Taten verjährt ist.

Die Rüge erweist sich somit als begründet. Die Beschwerde ist gut-zuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuweisen. In der Neubeurteilung wird die Vorinstanz die Verjährung im Sinne der vorstehenden Erwägungen für die festgestellten Übergriffe getrennt festzulegen haben.
2.
Infolge der Gutheissung der Beschwerde sind keine Kosten zu erheben und dem Beschwerdeführer ist eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 278 Abs. 2

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 71
	1.	Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Artikel 70 Absatz 2 ausgeschlossen ist.
	2.	Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde.
	3.	... [1]
[1] Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. 4 des BG vom 17. Juni 2022, mit Wirkung seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 468; BBl 2019 6697).

und 3

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 71
	1.	Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Artikel 70 Absatz 2 ausgeschlossen ist.
	2.	Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde.
	3.	... [1]
[1] Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. 4 des BG vom 17. Juni 2022, mit Wirkung seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 468; BBl 2019 6697).

BStP). Damit wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos und ist abzuschreiben; die Entschädigung ist dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Pascal Veuve, zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 10. Februar 2005 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juni 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: