4A_187/2007 - 2008-05-09 - Obligationenrecht (allgemein)

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A 187/2007 /len

Urteil vom 9. Mai 2008
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Parteien
X.________ Versicherungs-Gesellschaft,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Gfeller,

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Walter Fellmann.

Gegenstand
Regress,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 17. April 2007.

Sachverhalt:

A.
Die Personalverleihfirma Y.________ stellte A.________ an und vermittelte ihn ab dem 27. Juli 1998 der Z.________ AG. Am 28. Juli 1998 wurde er von B.________, einem Angestellten der Z.________ AG, angewiesen, ein Kamin zu isolieren. Bei diesen Arbeiten stürzte A.________ vom Dachaufbau und zog sich dabei schwere Verletzungen zu. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte B.________ später wegen fahrlässiger Körperverletzung und stellte seine grundsätzliche Schadenersatz- und Genugtuungspflicht gegenüber A.________ fest.
Am 5. August 1998 meldete die Firma Y.________l den Unfall der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, SUVA, welche A.________ in der Folge die gesetzlich geschuldeten Versicherungsleistungen erbrachte.
Am 20. Oktober 1998 machte die SUVA gegenüber der X.________ Versicherungsgesellschaft als Betriebshaftpflichtversicherung der Z.________ AG einen Regressanspruch geltend, den die X.________ Versicherungsgesellschaft bestritt.
Am 7. März 2000 wurde über die Z.________ AG der Konkurs eröffnet. Ihre Konkursverwaltung trat am 29. Januar 2004 die Ersatzansprüche der Z.________ AG gegenüber der X.________ Versicherungsgesellschaft, resultierend aus dem Unfall vom 28. Juli 1998, unter anderem an die SUVA ab.

B.
Am 8. März 2005 belangte die SUVA (Klägerin) die X.________ Versicherungsgesellschaft (Beklagte) beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 317'833.90 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 169'471.60 seit dem 11. August 2000 und auf Fr. 148'362.30 seit dem 28. Januar 2005. Zur Begründung brachte die Klägerin vor, die Z.________ AG hafte als Geschäftsherrin nach Art. 55 OR, aus Art. 41 OR oder aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter für den A.________ aus dem Unfall vom 28. Juli 1998 erwachsenen Schaden. Die Beklagte habe als Betriebshaftpflichtversicherung der Z.________ AG für diesen Schaden einzustehen. Die Beklagte bestritt die Haftung der Z.________ AG für den Unfall und lehnte deren Deckungsanspruch gestützt auf Art. 7 lit. b der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) ab. Diese Bestimmung lautet:

"Von der Versicherung ausgeschlossen sind:
[...]
b) Ansprüche aus Personenschäden, von denen eine durch den Versicherungsnehmer aufgrund eines Arbeiterstellungsvertrages (Arbeitsmiete bzw. Dienstmiete) beschäftigten Person in Ausübung ihrer arbeitsvertraglichen oder geschäftlichen Verrichtung für den versicherten Betrieb betroffen wird. Der Ausschluss ist dabei auf den Teil des Schadens beschränkt, für den der Versicherungsnehmer nicht ersatzpflichtig wäre, wenn er die Prämie für die obligatorische Versicherung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten selber bezahlt hätte.
[...]. "
In einem aussergerichtlichen Teilvergleich einigten sich die Parteien darüber, dass die umstrittene klägerische Forderung der Höhe nach Fr. 182'330.-- betrage.
Mit Urteil und Beschluss vom 17. April 2007 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der Klägerin Fr. 182'330.-- zu bezahlen und schrieb die Klage im Mehrbetrag als durch Rückzug erledigt ab.
Auf eine gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde der Beklagten trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 27. Februar 2008 nicht ein.

C.
Die Beklagte erhob Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, das Urteil und der Beschluss des Handelsgerichts vom 17. April 2007 seien aufzuheben, die Sache sei an die Vorinstanz zum Neuentscheid zurückzuweisen, eventuell sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Zudem stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um aufschiebende Wirkung, das mit Verfügung vom 9. April 2008 gutgeheissen wurde.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Handelsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde ist insoweit zulässig, als sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) von der mit ihren Anträgen unterliegenden Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) eingereicht wurde und der erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- erreicht ist.

1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 75 Abs. 1 BGG). Die Letztinstanzlichkeit setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können (Urteil 4A 385/2007 vom 28. November 2007 E. 1.1). Das Urteil des Handelsgerichts konnte grundsätzlich mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden. Diese ist jedoch unzulässig, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses mit freier Kognition prüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt und nicht die Verletzung von Art. 8 , 9 , 29 oder 30 BV oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird (§ 258 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH).

1.3 Da das Bundesgericht die Anwendung von Bundeszivilrecht im Beschwerdeverfahren mit freier Kognition prüft, ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich der Rügen der Verletzung dieses Rechts ausgeschlossen und das angefochtene Urteil insoweit letztinstanzlich.

1.4 Die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV hätten mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden können. Auf diese Rügen ist daher mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht einzutreten.

1.5 Soweit die Beschwerdeführerin die Feststellung der Vorinstanz kritisiert, C.________ sei entgegen ihrer Behauptung nicht explizit auf die Bedeutung von Art. 7 lit. b AVB hingewiesen worden, laufen ihre Vorbringen, auch soweit sie sich auf Art. 8 ZGB beruft, auf die Rüge der willkürlichen (antizipierten) Beweiswürdigung hinaus, welche mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde hätten erhoben werden können (vgl. BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f.; 128 III 22 E. 2d S. 25, je mit Hinweisen). Die Beschwerde in Zivilsachen ist insoweit unzulässig.

1.6 Betreffend die Rüge der unterlassenen Einvernahme von C.________ zur Frage, ob er als Vertreter der Z.________ AG vor dem Abschluss der Betriebshaftpflichtversicherung speziell auf Art. 7 lit. b AVB hingewiesen wurde, ist der Beschwerdeführerin im Übrigen entgegenzuhalten, dass sie gemäss dem angefochtenen Urteil den betreffenden Sachverhalt nicht hinreichend konkret behauptet hat. Diese Feststellung wird in der Beschwerde nicht widerlegt, weshalb insoweit eine Verletzung des Beweisführungsanspruchs nicht hinreichend begründet wird. Auf die Rüge wäre daher auch aus diesem Grund nicht einzutreten, und dem Antrag auf Einvernahme von C.________ vor Bundesgericht ist nicht stattzugeben (vgl. 99 Abs. 1 BGG).

2.
2.1 Das Handelsgericht ging davon aus, zwischen A.________ und der Z.________ AG als Einsatzbetrieb habe ein so genanntes faktisches Arbeitsverhältnis bestanden. Die daraus resultierenden Fürsorgepflichten habe B.________ als Hilfsperson der Z.________ AG verletzt, was zum Unfall von A.________ geführt habe. Die Z.________ AG sei daher für den eingetretenen Schaden haftbar, weil sie für das Verhalten ihrer Hilfsperson gemäss Art. 101 Abs. 1 OR wie für eigenes Verhalten einzustehen habe. Zudem bejahte das Handelsgericht eine ausservertragliche Haftung der Z.________ AG gestützt auf Art. 55 OR. Alsdann nahm es an, das Haftungsprivileg des Arbeitgebers nach Art. 44 Abs. 2 aUVG komme nach der Rechtsprechung auf den Einsatzbetrieb bei Berufsunfällen von Temporärangestellten nicht zur Anwendung.

2.2 Die Beschwerdeführerin anerkennt das Vorliegen eines faktischen Arbeitsverhältnisses zwischen A.________ und der Z.________ AG, rügt jedoch, das Handelsgericht habe deshalb der Z.________ AG das Haftungsprivileg des Arbeitgebers nach Art. 44 Abs. 2 aUVG zugestehen müssen. Demnach hafte sie nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit, weshalb zu klären sei, ob ein solches Verschulden vorgelegen habe.

2.3 Gemäss Art. 44 Abs. 2 aUVG steht dem obligatorisch versicherten Arbeitnehmer aus einem Berufsunfall nur ein Haftpflichtanspruch gegen seinen Arbeitgeber zu, wenn dieser den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beinhaltet Art. 44 Abs. 2 aUVG sowohl ein Haftungs- wie auch ein Regressprivileg (BGE 127 III 580 E. 1 mit Hinweisen). Die Frage, ob der Begriff des Arbeitgebers im Sinne von Art. 44 Abs. 2 aUVG auch den Einsatzbetrieb eines Temporärarbeitnehmers erfassen könne, wurde vom Bundesgericht eingehend geprüft und verneint, da es annahm, das Haftungsprivileg gemäss Art. 44 Abs. 2 aUVG gelte nur für Arbeitgeber, die gestützt auf einen Arbeitsvertrag gemäss Art. 91 Abs. 1 UVG verpflichtet sind, für den Arbeitnehmer die Prämien der obligatorischen Unfallversicherung zu bezahlen (BGE 123 III 280 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen).

2.4 Gemäss dieser Rechtsprechung hat das Handelsgericht bundesrechtskonform angenommen, die Z.________ AG könne sich als Einsatzbetrieb nicht auf das Arbeitgeberprivileg gemäss Art. 44 aUVG berufen. Demnach musste das Handelsgericht entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin nicht abklären, ob die Z.________ AG den vorliegenden Arbeitsunfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeiführte.

3.
Den Ausführungen des Handelsgerichts zu einer zusätzlichen ausservertraglichen Geschäftsherrenhaftung der Z.________ AG nach Art. 55 OR kommt keine entscheiderhebliche Bedeutung zu. Auf die dagegen gerichtete Kritik der Beschwerdeführerin ist daher nicht einzutreten.

4.
4.1 Vor dem Handelsgericht war umstritten, ob die Beschwerdeführerin ihre Haftung gegenüber der Z.________ AG gemäss Art. 7 lit. b ihrer AVB rechtswirksam ausgeschlossen hatte.

4.2 Das Handelsgericht führte bezüglich des Sinnes von Art. 7 lit. b AVB aus, der erste Satz schliesse die Haftung des Einsatzbetriebes gegenüber Temporärangestellten aus. Die im zweiten Satz vorgesehene Beschränkung dieses Ausschlusses auf jenen Teil des Schadens, für den der Versicherungsnehmer nicht ersatzpflichtig wäre, wenn er die Prämie für die obligatorische Versicherung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten selber bezahlt hätte, d.h. wenn der Temporärangestellte ein Arbeitnehmer des Versicherungsnehmers gewesen wäre, nehme Bezug auf das ehemalige Haftungsprivileg des Arbeitgebers nach Art. 44 Abs. 2 aUVG. Diese im Zeitpunkt des Unfalls von A.________ massgebliche Bestimmung beschränke den Haftpflichtanspruch des Arbeitnehmers aus einem Berufsunfall gegen den Arbeitgeber auf von diesem absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführte Unfälle. Die Haftung setze somit ein ihm oder bei juristischen Personen einem Organ im Sinne von Art. 55 ZGB vorwerfbares grobes Verschulden voraus. Liege ein solches Verschulden vor, so gewähre die Versicherung Deckung.

4.3 Die Beschwerdeführerin geht mit dem Handelsgericht davon aus, Art. 7 lit. b AVB sei dahingehend zu verstehen, dass die Deckung des Versicherungsnehmers für Ansprüche aus Personenschäden von Temporärangestellten (nur) zum Tragen kommt, wenn ein haftungsrelevantes Verhalten der Versicherungsnehmerin oder eines ihrer Organe als grobfahrlässig oder vorsätzlich qualifiziert werden kann.

5.
Unter den Parteien ist hauptsächlich umstritten, ob sich die Versicherungsnehmerin Art. 7 lit. b AVB in der vom Handelsgericht ermittelten Bedeutung entgegenhalten lassen müsste.

5.1 Geltungsgrund für die AVB bildet deren Übernahme durch die Parteien, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Versicherungsnehmer die betreffenden Bedingungen des Versicherers tatsächlich gelesen hat. Die Geltung vorformulierter AVB wird namentlich durch die so genannte Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu den AVB alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Versicherer, der die AVB in den Vertrag eingebaut hat, muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Versicherungsnehmer ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die Beurteilung erfolgt bezogen auf den Einzelfall; auch eine branchenübliche Klausel kann für einen Branchenfremden ungewöhnlich sein. Nach Massgabe des Vertrauensgrundsatzes sind die persönlichen Vorstellungen des Versicherungsnehmers soweit massgebend, als sie für den Versicherer erkennbar sind; es genügt nicht, dass der Versicherungsnehmer in der Branche unerfahren ist. Neben der subjektiven Voraussetzung muss
die fragliche Klausel auch objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweisen, d.h. zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen und in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 119 II 443 E. 1a S. 445 f.; Urteil 5C.220/2000 vom 11. Dezember 2000 E. 2a mit Hinweisen). Entsprechend kann eine Haftungsbeschränkung der Versicherung als ungewöhnlich qualifiziert werden, wenn der durch Bezeichnung und Werbung beschriebene Deckungsumfang erheblich reduziert wird, so dass gerade die häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt sind (Urteil 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4.2).

5.2 Das Handelsgericht erwog, die in Art. 7 lit. b AVG vorgesehene Haftungsbeschränkung verstosse gegen die Ungewöhnlichkeitsregel und sei daher gegenüber der Z.________ AG unwirksam. Die Betriebshaftpflichtversicherung werde zum Zweck geschlossen, den Betrieb vor Haftungsrisiken zu schützen, die mit seiner unternehmerischen Tätigkeit verbunden sind und an die Substanz gehen können. Dazu gehöre auch die Haftung für Unfälle von Temporärangestellten, für welche dem Einsatzbetrieb das Haftungsprivileg nach Art. 44 Abs. 2 a UVG gerade nicht zustehe. Die Absicherung gegen dieses Haftungsrisiko gehöre mithin zu den berechtigten Deckungserwartungen des Versicherungsnehmers im Rahmen einer Betriebshaftpflichtversicherung. Deren Ausschluss laufe der Natur einer solchen Versicherung entgegen. Überraschend sei auch die durch Art. 7 lit. b AVB nicht ausgeschlossene Deckung für vorsätzlich oder grobfahrlässig verursachte Schäden von Temporärangestellten. Erwartungsgemäss schliesse ein Versicherer gerade die vorsätzlich und grobfahrlässige Herbeiführung des versicherten Ereignisses von der Deckung aus. So sehe Art. 14 des Versicherungsvertragsgesetzes vor, dass der Versicherer bei Absicht bzw. Vorsatz nicht hafte und bei grober Fahrlässigkeit
seine Leistungen kürzen könne. Sinnwidrig und ungewöhnlich sei es daher, dem Versicherungsnehmer für schwere Sorgfaltspflichtverletzungen Versicherungsschutz zu gewähren, bei minder schweren Verfehlungen aber die Haftung abzulehnen. Die Klausel sei somit objektiv von ihrem Inhalt her wie auch subjektiv für die Z.________ AG als einem kleinen oder mittleren Unternehmen ungewöhnlich gewesen. Die jahrelange Anwendung der Klausel in der Versicherungsbranche sei bezüglich der Ungewöhnlichkeit nicht erheblich, da diese aus der Sicht des einzelnen Versicherungsnehmers zu beurteilen sei, der die Usanzen in dieser Branche nicht kenne. Als schwächere Partei sei die Z.________ AG befugt gewesen, die Ungewöhnlichkeit der Klausel geltend zu machen.
Darüber hinaus nahm das Handelsgericht an, die Geltung von Art. 7 lit. b AVB sei auch deshalb ausgeschlossen, weil der Sinngehalt dieser Bestimmung für die Z.________ AG nicht erkennbar gewesen sei. Von ihr habe das juristische Spezialwissen bezüglich des Haftungsprivilegs des Arbeitgebers nach Art. 44 Abs. 2 aUVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung, das für die Erfassung des Sinnes der Klausel unabdingbar gewesen sei, nicht erwartet werden können.

5.3 Die Beschwerdeführerin rügt, der in Art. 7 lit. b AVB vorgesehene Haftungsausschluss für leichtes Verschulden bzw. für das Verschulden von Hilfspersonen falle nicht unter die Ungewöhnlichkeitsregel. Die Z.________ AG habe sich diesen Haftungsausschluss bereits aufgrund seiner verbreiteten Verwendung und Bekanntheit entgegenhalten müssen. Zudem habe das Handelsgericht der Struktur und inhaltlichen Abstufung dieser Bestimmung keine Rechnung getragen. So sei zumindest der erste Satz von Art. 7 lit. b AVB auch für eine Partei ohne juristisches Fachwissen verständlich. Dieser sehe einen kompletten Ausschluss der Haftung für Schäden vor, die ein Temporärarbeiter bei seiner Tätigkeit für den Einsatzbetrieb erleide. Sollte ein Versicherungsnehmer den zweiten Satz dieser Klausel nicht verstehen, so müsste er von einem viel weitergehenden Deckungsausschluss ausgehen, als wenn er beide Sätze erfasse. Schliesse eine Versicherungsnehmerin eine Betriebshaftpflichtversicherung in der Meinung ab, alle Ansprüche aus Schäden, die ein Temporärarbeitnehmer bei der Tätigkeit in ihrem Betrieb erleide, seien nicht gedeckt, sei zwingend davon auszugehen, sie würde die Versicherung erst recht abschliessen, wenn sie auch den zweiten Satz verstanden
hätte, weil darin der Deckungsausschluss wieder beschränkt werde. Im Ergebnis stehe damit der Geltung von Art. 7 lit. b AVB die Ungewöhnlichkeitsregel nicht entgegen.
5.4
5.4.1 Mit ihren Mutmassungen darüber, ob die Z.________ AG Art. 7 lit. b AVB möglicherweise nur teilweise verstanden hat, lässt die Beschwerdeführerin ausser Acht, dass der Versicherungsnehmer sich die von ihm global übernommenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen - unabhängig davon, ob er sie tatsächlich gelesen und verstanden hat - grundsätzlich so anrechnen lassen muss, wie sie nach Treu und Glauben zu verstehen sind. Dieser Sinn ist vorliegend nicht umstritten (vgl. E. 4 hiervor). Indem die Beschwerdeführerin die Z.________ AG bei einem möglicherweise erfolgten unrichtigen, sich zu ihren Lasten auswirkenden Verständnis behaften will, verkennt sie die Bedeutung des normativen Konsenses.
5.4.2 Entscheidend ist, ob der gemäss vertrauenstheoretischer Vertragsauslegung aus Art. 7 lit. b AVB folgende Haftungsausschluss für die Z.________ AG - mangels eines besonderen Hinweises - ungewöhnlich und überraschend war. Dabei ist in objektiver Hinsicht zu beachten, dass in der Baubranche die Beschäftigung von Temporärangestellten häufig vorkommt und das damit für den Einsatzbetrieb verbundene Haftungsrisiko erheblich ist. Ein gänzlicher Ausschluss diese Risikos widerspricht daher den berechtigten Deckungserwartungen eines Bauunternehmens beim Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung. Art. 7 lit. b AVB sieht denn auch nur einen teilweisen Haftungsausschluss vor. Dass dabei die Deckung für Haftung ohne oder für leichtes Verschulden ausgeschlossen ist, bei schwerem Verschulden aber Bestand hat, ist gemäss den zutreffenden Ausführungen des Handelsgerichts als ungewöhnlich bzw. überraschend zu qualifizieren. Weil dem Einsatzbetrieb - anders als dem gewöhnlichen Arbeitgeber - gemäss Art. 44 Abs. 2 aUVG gerade kein Haftungsprivileg zustand, ist der Einsatzbetrieb im Streitfall gegenüber der Versicherung gezwungen, sich grobfahrlässigen Verhaltens zu berühmen, um den Deckungsanspruch zu begründen, wogegen die Versicherung zu
ihrer Entlastung die gehörige Erfüllung der Sorgfaltspflichten der Gegenpartei zu behaupten hat. Dass eine Partei bei regelkonformem oder bloss leicht fahrlässigem Verhalten schlechter gestellt ist als bei schwerem Verschulden, widerspricht den Grundwerten der Rechtsordnung. Die zu einem derartigen Ergebnis führende Regelung in Art. 7 lit. b AVB war daher von der Z.________ AG nicht zu erwarten und wurde vom Handelsgericht zu Recht als ungewöhnlich qualifiziert.
5.4.3 An der Ungewöhnlichkeit von Art. 7 lit. b AVB vermag entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nichts zu ändern, dass diese Klausel in der Versicherungsbranche üblich war, weil auch branchenübliche Klauseln für einen Branchenfremden ungewöhnlich sein können. Die Z.________ AG verfügte gemäss den Feststellungen des Handelsgerichts über keine besonderen Kenntnisse der Versicherungsbranche, weshalb die Ungewöhnlichkeit auch in subjektiver Hinsicht gegeben ist. Demnach hat das Handelsgericht bundesrechtskonform angenommen, Art. 7 lit. b AVB verstosse im vorliegenden Fall gegen die Ungewöhnlichkeitsregel und sei daher gegenüber der Z.________ AG unwirksam.

5.5 Nach dem Gesagten ist nicht entscheiderheblich, ob das Handelsgericht die Wirksamkeit von Art. 7 lit. b AVB auch deshalb verneinen durfte, weil diese Bestimmung für Personen ohne juristische Spezialkenntnisse kaum verständlich ist. Auf die dagegen vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin ist daher mangels Beschwer nicht einzutreten. Dasselbe gilt bezüglich der Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Unklarheitsregel.

6.
Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Mai 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Corboz Gelzer

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
¹	Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
²	Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
¹	Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
²	Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
^a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
^c	bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
^d	bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
³	Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
^a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
^b	bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
⁴	Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
⁵	Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
⁶	...93
⁷	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 76 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
^b	durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
²	Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.40

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
^a	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^b	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
^c	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
¹	Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
²	Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
³	Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
⁴	Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
^a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
^b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
^c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
^d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
^e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
¹	Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
²	Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden.
³	Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden.

SR 832.20 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG) UVG Art. 91 Prämienpflicht - 1 Die Prämien für die obligatorische Versicherung der Berufsunfälle und Berufskrankheiten trägt der Arbeitgeber.
¹	Die Prämien für die obligatorische Versicherung der Berufsunfälle und Berufskrankheiten trägt der Arbeitgeber.
²	Die Prämien für die obligatorische Versicherung der Nichtberufsunfälle gehen zu Lasten des Arbeitnehmers. Abweichende Abreden zugunsten des Arbeitnehmers bleiben vorbehalten.
³	Der Arbeitgeber schuldet den gesamten Prämienbetrag. Er zieht den Anteil des Arbeitnehmers vom Lohn ab. Dieser Abzug darf für den auf eine Lohnperiode entfallenden Prämienbetrag nur am Lohnbetrag dieser oder der unmittelbar nachfolgenden Periode stattfinden. Jede abweichende Abrede zuungunsten der Versicherten ist ungültig.
⁴	Die Arbeitslosenversicherung schuldet den gesamten Prämienbetrag der arbeitslosen Personen. Sie zieht den nach Artikel 22a Absatz 4 AVIG205 von der arbeitslosen Person geschuldeten Anteil von der Arbeitslosenentschädigung ab. Nehmen die arbeitslosen Personen an Programmen zur vorübergehenden Beschäftigung, an Berufspraktika oder an Bildungsmassnahmen teil, so entrichtet die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung die Prämien für das Unfallrisiko während dieser Tätigkeiten an die Suva.206
⁵	Die Invalidenversicherung übernimmt die Prämie für die obligatorische Versicherung der Berufsunfälle und Berufskrankheiten und für die obligatorische Versicherung der Nichtberufsunfälle der versicherten Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c.207

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 55 - 1 Die Organe sind berufen, dem Willen der juristischen Person Ausdruck zu geben.
¹	Die Organe sind berufen, dem Willen der juristischen Person Ausdruck zu geben.
²	Sie verpflichten die juristische Person sowohl durch den Abschluss von Rechtsgeschäften als durch ihr sonstiges Verhalten.
³	Für ihr Verschulden sind die handelnden Personen ausserdem persönlich verantwortlich.

SR 823.11 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG) - Arbeitsvermittlungsgesetz AVG Art. 7 Besondere Pflichten des Vermittlers - 1 Bei der öffentlichen Ausschreibung von Arbeitsangeboten und Stellengesuchen muss der Vermittler seinen Namen und seine genaue Adresse angeben. Die Ausschreibungen müssen den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen.
¹	Bei der öffentlichen Ausschreibung von Arbeitsangeboten und Stellengesuchen muss der Vermittler seinen Namen und seine genaue Adresse angeben. Die Ausschreibungen müssen den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen.
²	Zur Beobachtung des Arbeitsmarktes kann die Bewilligungsbehörde den Vermittler verpflichten, ihr anonymisierte statistische Angaben über seine Tätigkeit zu liefern.
³	Der Vermittler darf Daten über Stellensuchende und offene Stellen nur bearbeiten, soweit und solange sie für die Vermittlung erforderlich sind. Er hat diese Daten geheim zu halten.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.